RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL EN BAJO LA CUESTA

@abogadodelmar

Tú dijiste:
– ¿Cuál es la señal del camino, oh derviche?
– Escucha lo que te digo
y, cuando lo oigas, ¡medita!
Ésta es para ti la señal:
la de que, aunque avances,
verás aumentar tu sufrimiento.

FARIDUDDIN ATTAR

 

 

MOTIVOS

PREVIO.- Esta parte entiende que, aunque formalmente el presente recurso sólo puede formularse contra la sentencia de segunda instancia, su eficacia en términos materiales queda parcialmente vacío de contenido salvo que puedan incluirse también alegaciones que impliquen sentencia y demás incidencias de la primera instancia. La dicción del artículo 469.2, al exigir alegación de los defectos en la primera instancia, confirma que el recurso puede dirigirse contra cualesquiera infracciones procesales acontecidas en cualquiera de las dos instancias.

PRIMERO.- Al amparo del artículo 469.1.2 de la LEC, Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

Ambas sentencias violan el articulo 218.1 LEC por las siguientes razones:

-No son ni claras ni precisas, sino caóticas y confusas, e incluye la de apelación numerosos errores de importancia en cuanto a las declaraciones de los peritos.

-Incumpln la obligación de resolver todos los puntos litigiosos que ha hayan sido objeto de debate.

También violan sentencias el artículo 218.2 de la LEC, lo que se produce de la siguiente manera:

-Por faltar la de primera instancia a la obligación de expresar ”los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas” porque prácticamente sólo contiene valoración de una prueba, y de forma muy errónea. Por rechazar la de apelación este defecto una vez señalado el mismo en relación.

-Por contener ambas sentencias motivaciones, razonamientos y valoración de algunas pruebas que no se ajustan a las reglas de la lógica y la razón.

-Igualmente viola l de primera instancia los artículos 248 LOPJ y 205 LEC, al no contener una relación de hechos probados, y la de apelación al pretender que la misma no es obligada.

Razones por las que la sentencia de primera instancia no se ajusta a la obligación legal de claridad y precisión:

Contiene declaraciones contradictorias (que en la zona existía una berma natural y que no existía) y ajenas al pleito (sobre NNSS, anchura de servidumbre de protección y proyectos de construcción de ls viviendas). Incidencia en fallo: No puede predecirse cuál habría sido el desenlace del pleito €n caso de no concurrir la patente falta de atención que dio lugar a este defecto, pero posiblemente se habría estimado ls demanda porque como veremos la totalidad de ambas sentencias presentan este sello de falta de atención, que encadena unos errores con otros para llegar la desestimación tanto de la demanda como de la apelación precisamente debido a esos errores. A efectos de lo previsto en el artículo 469.2 de la LEC, la cuestión se suscitó con la sentencia de primera instancia y fue adecuadamente denuncia con el recurso de apelación, a cuyo texto por economía me remito.

Razones por las que la sentencia de apelación no se ajusta a la obligación legal de claridad y precisión:

Afirma que “son igualmente improsperables las alegaciones del recurso atinentes al error en la valoración de las pruebas practicadas, en cuanto no advierte este tribunal en el análisis realizado por la juzgadora de la instancia ningún atisbo de arbitrariedad y/o parcialidad, ajustándose plenamente a las reglas de la razón y de la sana crítica”. Añade que “este tribunal comparte la valoración probatoria llevada a cabo en la precedente instancia, sobre todo de las declaraciones testificales y de las diversas pruebas periciales, haciendo propios los hechos que la juzgadora “a quo” ha considerado probados en la sentencia recurrida”. Cabe preguntarse: a) A qué valoración de la prueba en primera instancia se refiere la sentencia, ya que la práctica totalidad de ella no es objeto de valoración ninguna, y la que sí lo es no puede negarse que es efectivamente arbitraria y parcial, como veremos. En particular, resulta especialmente errónea la apreciación de que la sentencia valoró la testifical, porque no solamente no fue así, sino que la omisión fue denunciada con la apelación sin que la sentencia que la resuelve, como se ve, acuse recibo de lo alegado, y b) A qué declaración de hechos probados alude, ya que la sentencia no sólo no contiene una declaración de ellos, sino que incluye titubeos y contradicciones internas que no permiten discernir qué hechos son los que considera probados. De hecho, la sentencia de apelación también incurre en falta de claridad y precisión como consecuencia de la contradicción interna en la que incurre al aludir en este pasaje a los hechos declarados probados por la sentencia y rechazar en otro a la alegación del recurso que lamentaba la omisión de una relación de hechos probados: “No se advierte en la sentencia apelada el defecto formal o estructural que la actora le achaca, cual es la carencia de una relación de hechos probados”. La Sala sabrá revisar el texto de la sentencia de primera instancia en busca de esa pretendida relación de hechos probados, aunque sea informal, para comprobar que no existe. Incidencia en el fallo: Si no se hubiera incurrido en este defecto, la sentencia habría apreciado la inexistencia de valoración de la inmensa mayoría de las pruebas, lo que de forma congruente debería haber llevado a la estimación del recurso, ya que como se verá, la única prueba que fu estudia y valorada fue la de la Audiencia Nacional, pero con un error muy de bulto en dicha valoración. A efectos de lo previsto en el artículo 469.2 de la LEC, este defecto no ha podido ser denunciado esta el presente momento al haberse producido en la sentencia de apelación.

La crítica a a valoración de la prueba en primera instancia que la sentencia de apelación nos atribuye es totalmente imaginaria, puesto que el recurso se limita a denunciar que la práctica totalidad de la prueba practicada fue ignorada en la sentencia. A continuación esta parte elaboró sus propias conclusiones razonadas sobre los hechos que a nuestro juicio debían reputarse probados, pero ni se hizo con el recurso ni era posible hacer crítica alguna a una valoración de la prueba inexistente. Al censurar una actividad de esta parte que nunca tuvo lugar, la sentencia de apelación viola también aquí la obligación de pronunciarse de conformidad a las reglas de la lógica y la razón (artículo 218.2 LEC) y lesiona el derecho de tutela judicial efectiva (Artículo 24.1 de la Constitución). Incidencia en el fallo: De forma similar a lo expuesto en el párrafo anterior, de no haberse producido la aparente falta de atención que conduce a este defecto, la sentencia debía haber sido favorable l no existir valoración de la prueba. A efectos de lo previsto en el artículo 469.2 de la LEC, este defecto no ha podido ser denunciado esta el presente momento al haberse producido en la sentencia de apelación.

Incurre en el error de bulto de atribuir al perito Sr. Moreno Solanas el parecer de que es posible “llevar a cabo el replanteo de alguno de los puntos del trazado del deslinde por otros medios distintos al de colocación de un trípode en el que se apoya el teodolito”. La frase en sí, tal como aparece en la sentencia, resulta apenas inteligible, pero pretende referirse (suponemos) a una cuestión suscitada durante el interrogatorio del perito de la Administración Sr. Martínez Cordero (no de Moreno Solanas, como se pretende con error), cuando, constatando que el deslinde de 1969 había sido resituado en 2006 por la pared de un acantilado vertical, el Letrado de los actores le preguntó cómo era posible tal cosa, ya que para fijar aquella línea en 1969 habría sido imprescindible plantar el trípode con el teodolito sobre una superficie vertical. El perito, en un alarde de cinismo congruente con su carácter de asalariado del demandado, contestó que era posible poner el teodolito sobre una superficie plana, aunque no coincidiera con el punto a deslindar, y hacer luego operaciones de corrección. Esto, que es en sí mismo un sonoro disparate es recogido con alarmante confusión y grave error en la sentencia. El error no tiene por sí y aisladamente incidencia individual en el fallo, pero sí la tiene sumado a otros que testimonian la misma aparente falta de atención. A efectos de lo previsto en el artículo 469.2 de la LEC, este defecto no ha podido ser denunciado esta el presente momento al haberse producido en la sentencia de apelación.

Incide en nueva y reiterada confusión (y por lo tanto infringe el requisito legal de claridad y precisión) cuando pretende que el mismo perito Sr. Moreno Solanas “respondiendo a preguntas del Abogado del Estado, refirió que no tenía claro que el limite de dominio público era la marea alta”, lo que carece de sentido por la simple razón de que el límite del dominio público no es una cuestión fáctica que pueda quedar sometida a la opinión de un perito, sino una materia reservada a la ley. Y en nuestro caso esa ley es la ley de puertos de 1880, cuyo articulo 1.1 define la zona marítimo terrestre como el espacio bañado por el mar en su flujo y reflujo. Ésa es la ley que estaba en vigor cundo se aprobó el deslinde antiguo, sin que quepan conjeturas u opiniones sobre su contenido e incidencia en el deslinde. La incidencia en el fallo es comparable a la anteriormente expuesta. A efectos de lo previsto en el artículo 469.2 de la LEC, este defecto no ha podido ser denunciado esta el presente momento al haberse producido en la sentencia de apelación.
Razones por las que la sentencia incumple indirectamente la obligación legal de que las sentencias se ajusten a los requisitos de claridad y precisión, a través de la revisión de la apelada:

La denuncia formulada con el recurso apelación de que la sentencia de primera instancia no era ni clara ni precisa por contener dos pronunciamientos contradictorios entre sí (que en la zona existió originalmente una berma natural y que dicha berma nunca existió) y otros tres ajenos la pleito, fue rechazada porque, según la sentencia, esta parte había omitido acudir al tramite del articulo 215 LEC. No obstante, el precepto no es en absoluto de aplicación, pues se limita a instituir un remedio procesal en el caso específico de que la sentencia contenga defectos susceptibles de hacer difícil o imposible la ejecución del fallo: (“Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior”), lo que no es el caso, ya que de hecho la sentencia de primera instancia, dada la naturaleza de sus pronunciamientos, no necesita ser ejecutada llevado a efecto el fallo (la sentencia se limita confirmar el carácter demanial de los terrenos que ya establecen el deslinde de 2006 y la sentencia de la Audiencia Nacional). Esta parte considera que la invocación en la sentencia impugnada de una norma que ni por asomo viene al caso, y su empleo para rechazar la muy importante parte de la apelación (que denunciaba incoherencia interna de la sentencia de primera instancia por contener dos pronunciamientos contradictorios entre sí), incurre en arbitrariedad de los poderes públicos, y desde luego en infracción de las normas de redacción de la sentencia recogidas en el artículo 218.2 LEC al no ajustarse a las reglas de la lógica y la razón, según se acaba de exponer en el apartado anterior. La infracción de las garantías procesales es de tal calibre que se considera justificada la vulneración del artículo 24 en su párrafo primero (al no haberse obtenido tutela judicial efectiva debido a una decisión arbitraria) y en su párrafo segundo (al no haber disfrutado esta parte de un proceso judicial con todas las garantías, dado que la obligación de la sentencia de aplicar la reglas de la lógica y la razón ES una garantía). Añadamos aquí que incluso en el caso de que el artículo 215 hubiera sido de aplicación, la decisión no dejaría de vulnerar el sistema de garantías procesales, puesto que el tramite acogido en el mismo es un derecho y una opción de las partes, pero no una obligación, y resulta tan inadecuada como arbitraria la pretensión de que el no ejercicio por la parte de una simple opción procesal pueda tener como consecuencia la sanción de los defectos de la sentencia: Ésta es la conclusión que se desprende de la sentencia. Incidencia en el fallo: De no haberse producido el defecto tendría que haberse estimado el recurso con anulación de la sentencia y devolución al juzgado a fin de que se redactase otra que cumpliese con los requisitos legales. A efectos de lo previsto en el artículo 469.2 de la LEC, este defecto no ha podido ser denunciado esta el presente momento al haberse producido en la sentencia de apelación. Las declaraciones contradictorias de la sentencia de primera instancia ya fueron denunciados con la apelación, lo que se dice a efectos del cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 469.2 de la LEC, interesando que por economía se tengan aquí por reproducidas las correspondientes alegaciones del recurso.

Lo mismo se puede afirmar de otro aspecto de la sentencia recurrida, cuando la misma evidencia su carácter confuso y caótico al aludir a tres cuestiones totalmente ajenas sl pleito (las NNSS, la anchura de la servidumbre de protección y los proyectos de construcción de las viviendas). La sentencia de apelación se limita a cargar contra el recurrente por no acudir al trámite ya mencionado. Incidencia en el fallo: Similar a la anterior. A efectos de lo previsto en el artículo 469.2 de la LEC, este defecto no ha podido ser denunciado esta el presente momento al haberse producido en la sentencia de apelación. Las declaraciones ajenas al pleito ya fueron denunciados con la apelación, lo que se dice a efectos del cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 469.2 de la LEC, interesando que por economía se tengan aquí por reproducidas las correspondientes alegaciones del recurso.

3. En relación con la alegación del recurso que pone de manifiesto que no existe prácticamente ninguna valoración de la prueba, la sentencia dice: “En definitiva, respecto de la valoración por la juzgadora de la instancia de las pruebas periciales que obran en autos y con la que éste tribunal coincide totalmente, sólo cabe poner de relieve que la prueba de peritos es libre valoración por el tribunal”. Este pronunciamiento de la sentencia resulta particularmente desafortunado en cuanto concluye que el juez de instancia valoró correctamente y conforme a las reglas de la sana crítica la pericial judicial, pues lo cierto es que la sentencia de primera instancia no contenía ninguna valoración en absoluto de ninguna de las periciales, y no sólo eso sino que es de esa manera como fue expuesto en el recurso de apelación, según se ha transcrito. No cabe ejemplo más claro de infracción de la obligación de claridad y precisión. Incidencia en el fallo: De no haberse producido el defecto, la sentencia de apelación debía haber estimado el recurso por omisiones inaceptables en la valoración de la prueba. A efectos de lo previsto en el artículo 469.2 de la LEC, este defecto no ha podido ser denunciado esta el presente momento al haberse producido en la sentencia de apelación. La ausencia de valoración de la prueba fue tensa y razonadamente denunciada con el recurso de apelación, lo que se dice a efectos del cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 469.2 de la LEC, interesando que por economía se tengan aquí por reproducidas las correspondientes alegaciones del recurso.
Razones por las que la sentencia incumple la obligación de ajustarse en su motivación a las reglas de la lógica y la razón:

Se dijo en la demanda, en el informe en sala y en la apelación que el replanteo del deslinde de 1969 era imposible al oponerse a las leyes de la física, puesto que con arreglo al artículo 1.1 de la ley de puertos de 7 de mayo de 1880, la zona marítimo terrestre está constituida por el espacio bañado por el mar en su flujo y reflujo y la Administración dibujó el deslinde por cotas desiguales entre sí, lo que se opone a las leyes de la física porque las partículas que forman parte de un fluido adoptan un comportamiento homogéneo. Ninguna de las dos sentencias resuelve la cuestión, lo que al margen de otras consideraciones constituye una desestimación tácita y por lo tanto la pretensión disparatada de que las partículas del agua de mar pueden alcanzar cotas distintas entre sí en distintos puntos de la marea. Lo mismo puede decirse de la desmesurada altura a que se han situado unos hitos que supuestamente marcan la mera alta, muy por encima de la propia marea alta. Puesto que por dos veces hemos planteado esta misma cuestión relativa al comportamiento homogéneo de los fluidos y por dos veces las sentencias ahora combatidas han omitido darse por enteradas de ella, consideramos que además de vulnerase la obligación de resolver todos los puntos litigiosos, nos encontramos ante el rechazo t´cito del motivo, lo que no se ajusta a las reglas de la lógica y la razón. Vamos a hacer a continuación un serio esfuerzo por conseguir la atención y comprensión de la Sala en un tema que resulta abrumadoramente sencillo. Para ello partamos de la base, no discutida de contrario, de que el deslinde de 1969 aplicó la ley de puertos de 7 de mayo de 1880, cuyo artículo 1.1 ya se ha dicho que definía la zona marítimo terrestre como el espacio bañado por el mar en su flujo y reflujo. Constatemos a continuación que la grafía del deslinde de 1969 en el plano del aprobado en 2006 sitúa los hitos del primero en cotas desiguales entre sí, que van de los once a los treinta metros. La Sala no necesita especiales conocimientos científicos para saber que el agua es un fluido. Pues bien, imagine el magistrado ponente que toma un vaso y vierte en él un poco de agua del grifo. Sin duda comprobará que el agua alcanza la misma altura en todo el perímetro del vaso: No aparece en unos puntos a un centímetro del borde, en otros a seis, en otros a tres, etc, lo que quizá sucedería si en vez de agua fuera gelatina y la moviésemos con una cuchara.

Volvamos ahora al deslinde de 1969. Nuestra afirmación es que LA LÍNEA TRAZADA POR LA ADMINISTRACION Y CONFIRMADA POR AMBAS SENTENCIAS ES UNA ABERRACION Y UNA BURLA DEL SENTIDO COMÚN, PUESTO QUE LAS PARTICULAS UN DE FLUIDO COMO ES EL AGUA DE MAR NO PUEDEN ALCANZAR EN SU FLUJO Y REFLUJO COTAS DISTINTAS ENRE SÍ, LO MISMO QUE TAMPOCO LO HACE EL AGUA VERTIDA EN UN VASO. DEBIDO A ELLO RESULTA QUE LA CONSECUENCIA EN DERECHO DE AMBAS SENTENCIAS COMBATIDAS CONSISTE EN DAR POR BUENO UN DESLINDE QUE SE OPONE A LAS LEYES DE LA FÍSICA. NOS ENCONTRAMOS PUES ANTE LAS PRIMERAS Y ÚNICAS SENTENCIAS EN LA HISTORIA DE LA HUMANIDAD QUE VULNERAN NO LAS LEYES DE LAS CORTES, SINO LAS DE LA FÍSICA AL CONSAGRAR (AUNQUE SEA DE FORMA TÁCITA) UN COMPORTAMIENTO DE LOS FLUIDOS QUE NI EXISTE, NI EXITIÓ NUNCA NI ES POSIBLE QUE EXISTA. Naturalmente que la incidencia en el fallo es determinante y que en caso de haberse seguido las reglas de la lógica y la razón, sin ninguna duda la sentencia debía haber sido estimada. A efectos del artículo 469.2 LEC, estos argumentos fueron expuestos con la demanda (“la pleamar alcanza siempre la misma altura”). y el informe en sala, y fueron recogidos en el recurso de apelación.

Lo mismo puede decirse de la alegación de la demanda, el informe en sal y el recurso de apelación relativa a que la marea alta no puede haber sido fijada por el deslinde de 1969 varios metros por encima de la propia marea alta. Ingresa que se tengan aquí por reproducidos los correspondientes razonamientos del recurso de apelación.

Responde a la alegación de que la sentencia recurrida contenía pronunciamientos contradictorios entre sí y entraba además a resolver cuestiones ajenas al pleito con un inesperado e incomprensible reproche al propio recurrente, al que acusa de no haber hecho uso del remedio del artículo 215 de la LEC, lo que ni por asomo viene al caso ni era procedente ni posible. Lo mismo puede afirmarse de las extensas partes de recurso orientadas a denunciar que la sentencia recurrida se pronuncia sobre las NNSS, sobre la anchura de la servidumbre de protección y sobre los proyectos de construcción de las viviendas, todos ellos aspectos ajenos al pleito. La sentencia carga contra el recurrente, acusándolo de forma más bien ininteligible de no haber acudido al trámite del artículo 215 LEC. Incidencia en el fallo: El estudio de la cuestión con sujeción a las reglas de la lógica y la razón debía haber conducido a estimar la apelación. A efectos del artículo 469.2 LEC, la cuestión no pudo plantearse antes del recurso de apelación, al haberse suscitado con la sentencia de primera instancia.

Afirma: “frente al análisis conjunto, objetivo e imparcial que esa juzgadora ha llevado a cabo en relación con todas las pruebas practicadas en la litis, pueda otorgarse prevalencia al que de un modo más sesgado, interesado y parcial efectúa esa parte actora-apelante y en el que apoya sustancialmente su recurso”. Al respecto debemos afirmar: a) Que carece de sentido, y por tanto incumple la obligación de ajustarse a las reglas de la lógica y la razón, la pretensión de valoración en primera instancia de “todas las pruebas practicadas en la litis”, ya que no fue malorada prácticamente ninguna, salvo la sentencia de la Audiencia Nacional, y b) Que resulta errónea y nuevamente incumple la obligación de ajuste a la lógica y la razón la pretensión de que la valoración de la prueba que obtiene el recurso es sesgada, siendo la misma perfectamente objetiva, equilibrada y razonable como quede comprobar la Sala en el texto del recurso (últimos pasajes de la alegación SEGUNDA), que no se copia aquí para uno largar innecesariamente este escrito. Incidencia en el fallo: El estudio de la cuestión con sujeción a las reglas de la lógica y la razón debía haber conducido a estimar la apelación. A efectos del artículo 469.2 LEC, la cuestión no pudo plantearse antes del recurso de apelación, al haberse suscitado con la sentencia de primera instancia

Afirma la sentencia que “las declaraciones de los testigos y las pruebas periciales mencionadas en el recurso ninguna luz arrojan a los efectos pretendidos por esa actora-apelante, en especial en relación al hecho de que los mojones que afirma existían delante de las viviendas (y cuya existencia refieren algunos de los testigos, como el Sr. Cabrera y el Sr. López del Amo) fueran realmente los correspondientes al deslinde de 1969”. No se ajusta a las reglas de la lógica y la razón la pretensión de que un testigo que ha sido Alcalde de la localidad y otro que es técnico municipal sufrieran el gran error de haber visto los mojones y haberlos confundido con los de la zona marítimo terrestre. El reparo carece aún más de sentido si tenemos en cuenta que uno de lo testigos, D. Federico Lopez del Amo, no se limitó a “ver” con sus ojos los mojones, sino que en su calidad de técnico del Ayuntamiento elaboró el plano que quedó unido como pueda documental, y en el que dibujó los mojones que había visto como indicadores de la zona marítimo terrestre, que es justamente lo que eran Este punto de vista de la sentencia carece de motivación o indicio de ella y resulta por ello arbitrario, alzándose por lo tanto contra el artículo 9.3 de la Constitución al no manejar y menos aún exponer la sentencia las razones por las que dos personas adultas y con especiales conocimientos en relación la materia habrían de sufrir tamaña confusión. Y por cierto que tampoco se ajusta a las reglas de la lógica y la razón pretender que la prueba testifical no resulta adecuada, si tenemos en cuenta el tiempo transcurrido desde 1969, las dificultades materiales a que tuvieron que enfrentarse los actores para dotarse de pruebas documentales y sobre todo la desgraciada circunstancia de que la misma Administración que es custodia de documentos trascendentales de la defensa, es parte en el procedimiento y ha puesto todos los obstáculos materiales posibles para que podamos disponer de ellos. Incidencia en el fallo: El estudio de la cuestión con sujeción a las reglas de la lógica y la razón habría conducido al conocimiento de la fuerza probatoria de las testificales. Posiblemente no habría sido suficiente de modo individual para a estimar la apelación, pero sí en conjunto con otras pruebas. A efectos del artículo 469.2 LEC, la cuestión no pudo plantearse antes del recurso de apelación, al haberse suscitado con la sentencia de primera instancia, pero fue adecuadamente denunciado con recurso que la sentencia de primera instancia había dejado ls testificales sin valorar. Interesa, por economía, que se tengan por incorporadas al presente las correspondientes alegaciones del recurso de apelación.

Afirma, refiriéndose a los actores: “…no habiendo demostrado en esta litis la falta de justificación de la línea de deslinde realizada por la Administración demandada, especialmente cuando, pese a sus alegaciones de que la totalidad del expediente administrativo es un fraude, el orden jurisdiccional contencioso-administrativo ha fallado contrariamente a ellas”. Esta afirmación resulta un sarcasmo involuntario si tenemos en cuenta que no es que esta parte no haya demostrado que la linea es errónea, sino que ello, en cuanto a la de 969, se deriva de la misma naturaleza de las cosas y de las puras leyes que regulan la física de los fluidos, según se ha expuesto. En cuanto a la alusión que se hace a la sentencia de la Audiencia Nacional, no se ajusta a las reglas de la lógica y la razón porque cuando dice que ha fallado “contrariamente a ellas”, se refiere a las alegaciones de que la totalidad del expediente es un fraude, pero estas alegaciones se hicieron en la litis en relación con lo ya expuesto sobre la física de lo fluidos y a) Negar que acreditan que el expediente un completo fraude es negar la evidencia y resulta lo mismo que alzarse temerariamente contra las leyes de la física y b) Las alegaciones en cuestión NO formaban parte de una demanda contencioso administrativa formalizada hace ya muchos años, lo que podrá haber comprobado la AP con la simple lectura de la sentencia, viendo que el motivo no parece como rechazado PORQUE NUNCA FUE FORMULADO, y de aquí que no solamente no se ajuste la sentencia en este punto a las reglas de la lógica y la razón, sino que CONSTITUYE UN GRAVE Y LESIVO ERROR LA PRETENSIÓN DE QUE EL ORDEN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO HUBIERA FLLADO CONTRARIAMENTE A LAS ALEGACIONES EN CUESTIÓN. Igualmente advertimos que las pruebas practicadas en la Audiencia Nacional nada tienen que ver con las que se practicaron en este procedimiento, lo que desacredita la afirmación de la sentencia de primera instancia de que ls pruebas del recurrente en el recurso contencioso administrativo fueron insuficientes para obtener la anulación del deslinde. Incluso, como ya se dijo en la apelación, el informe pericias de Don David Rodríguez allí aportado no es el mismo ni tiene los mismos fines que el que se aportó en este procedimiento civil.El primero (como se desprende de la sentencia contencioso administrativa) era un replanteo de la línea de 1969 que intentaba superar las dificultades topográficas derivadas de la desaparición d los puntos fijo I y J. El segundo intentoa poner de manifiesto errores en el plano oficial del deslinde derivados del no uso como sistema de proyección dd coordenadas del geoide WGS84. El problema es que la jueza de primera instancia por todas las señas parece no haber leído con atención la sentencia contencioso administrativa en la que sin embargo y de forma paradójica basa el fallo, y lo mismo hay que decir de la AP cuando resuelve la apelación. Errores de bulto como éste entran de lleno a lesionar el derecho de tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución. Incidencia en el fallo: Resulta trascendental puesto que el convencimiento que lleva a la jueza de primer instancia a destinar la demanda se basa prácticamente en exclusiva, o así parece de su caótico y desestructurado texto, en la sentencia de la Audiencia Nacional Por lo tanto, el examen de la cuestión con sujeción a las reglas de la lógica y la razón, día haber suprimido de raíz, como una mala hierba, el convencimiento de la sentencia de primera instancia y por tanto a su anulación. A efectos del artículo 469.2 LEC, la cuestión fue adecuadamente denunciada con recurso de apelación, cuyo testo por economía interesa que se tenga aquí por reproducido.

Habiendo explicado con el recurso de apelación que la sentencia no recoge ni valora la pericial judicial, y habiendo sido expuesto el resultado de la misma y razonada la forma en la que permitía concluir que la berma original emergía en su mayor parte de la marea alta (luego había que estimar la demanda en su suplico b), resulta que, de modo que parece a esta parte ininteligible, la única referencia que hace la sentencia de apelación a esta cuestión cardinal es la siguiente: “los informes periciales en los que esa parte apoya su recurso fueron refutados y contradichos por otras periciales, como la aportada por la demandada y la del perito designado judicialmente”.

Esto, además de un grave atentado a la lógica y la razón, implica dos cosas:

Una renuncia a analizar los argumentos de la apelación 1anteriormente transcritos, que confirman que el resultado de la prueba FAVORECÍA a esta parte.

Una correlativa renuncia a exteriorizar el razonamiento que conduce a la sentencia a la extraña, errónea y sorprendente conclusión de que el resultado de la pericial judicial “refuta” las conclusiones de otros informes periciales aportados por la demanda, de lo que se supone que debemos colegir que el resultado de la prueba es contrario a los intereses de los actores. Esto es la quintaesencia de la indefensión: De forma puramente nominal, la sentencia pretende que el resultado de la pericial “REFUTA” las pretensiones de la demanda, pero no explica por qué razón, ni en qué términos, ni de qué manera. Con esto salta a la vista que impide a la parte discutir la conclusión con un recurso. Nos encontramos también ante un solemne y grave ataque al apartado segundo del artículo 218 LEC cuando manda que las sentencias se ajusten a las reglas de la lógica y la razón en la valoración de la prueba.

Incidencia en el fallo: Un estudio racional de la cuestión debía haber conducido a la estimación de la demanda al haber quedo acreditado que la mayor parte de la berma primitiva emergía de la pleamar y por tanto no pudo ser declarada zona marítimo terrestre en 1969.

A efectos del artículo 469.2 LEC, la cuestión se suscita con la sentencia de segunda instancia, no habiendo podido ser planteada hasta el presente momento.

Razones por las que la sentencia incumple la obligación de resolver todos los puntos litigiosos que ha hayan sido objeto de debate.

Ignora totalmente, no tiene por puesta y deja sin resolver la principal y más enérgica argumentación del recurso, como es el comportamiento homogéneo de loa fluidos y la consiguiente imposibilidad de que la marea alta alcance diversas cotas en diversos puntos, lo que viola las leyes de la física. El defecto es más grave en términos procesales puesto que la cuestión ya había sido denunciada con la demanda y el informe en sala, sin que fuese resuelta por la sentencia. La incidencia de este defecto en el fallo es decisiva: Si la alegación se hubiera estudiado habría tenido que ser estimada (y con ella el suplico b) de la demanda) por ser la simple presión de una ley física imposible de contradecir.

Incidencia en el fallo: si la alegación no hubiera sido ignorada, necesariamente debería haberse estimado porque lo contrario, como se ha explicado, sería lo mismo que alzarse contra las inmutables reglas de la física. La estimación del motivo habrá conducido de forma automática a la del suplico b) dela demanda.

A efectos del artículo 469.2 LEC, la cuestión se suscitó con la sentencia de primera instancia, que ignoró el argumento, y la omisión fue denunciada en la apelación.

Ignora totalmente, no tiene por puesta y deja sin resolver la alegación del recurso que planteaba ser imposible que la marea alta pueda alcanzar cotas varios metros por encima de la propia marea alta. El defecto es más grave puesto que la cuestión ya había sido denunciada con la demanda y el informe en sala, sin que fuese resuelta por la sentencia. La incidencia en el fallo es decisiva en los mismos términos expuestos en el apartado anterior.Incidencia en el fallo: si la alegación no hubiera sido ignorada, necesariamente debería haberse estimado porque lo contrario, como se ha explicado, sería lo mismo que alzarse contra las inmutables reglas de la física. La estimación del motivo habrá conducido de forma automática a la del suplico b) dela demanda. A efectos del artículo 469.2 LEC, la cuestión se suscitó con la sentencia de primera instancia, que ignoró el argumento, y la omisión fue denunciada en la apelación.

Ignora totalmente, no tiene por puesta y deja sin resolver la alegación de que no se puede tachar de apócrifo el plano municipal al haber sido reconocida su autoría en el juicio. Hay incidencia en el fallo puesto que el plano contenía una grafía de la línea de zona marítimo terrestre por delante de las viviendas y demostraba (junto con el resultado de otras pruebas) que el suplico b) de la demanda debía haber sido estimado.A efectos del artículo 469.2 LEC, la cuestión se suscitó con la sentencia de primera instancia, que ignoró el argumento, y la omisión fue denunciada en la apelación.

Ignora totalmente, no tiene por puesta y deja sin resolver la alegación de que es imposible poner el trípode con el teodolito en una superficie vertical. La incidencia en el fallo consiste en que lo expuesto confirma que era materialmente imposible que el deslinde hubiera sido trazado por el acantilado y por tanto debía haber conducido (junto con el resultado de otras pruebas) a la estimación del suplico b) de la demanda. A efectos del artículo 469.2 LEC, la cuestión se suscitó con la sentencia de primera instancia, que ignoró el argumento, y la omisión fue denunciada en la apelación.

Ignora totalmente, no tiene por puesta y deja sin resolver la alegación de que es imposible plantar mojones de piedra en una superficie vertical. La incidencia en el fallo es similar a la del apartado anterior. A efectos del artículo 469.2 LEC, la cuestión se suscitó con la sentencia de primera instancia, que ignoró el argumento, y la omisión fue denunciada en la apelación.

Ignora totalmente, no tiene por puesta y deja sin resolver la alegación de que la sentencia de la Audiencia Nacional valida un límite impreciso entre lo privado y lo público al referirse a un alcance de los temporales no comprobado debido a la ampliación de la berma. Incide en el fallo puesto que todo deslinde, como ya se expuso, es una frontera cierta y no supuesta. A nuestro juicio, si se hubiera estudiado esta alegación, habría tenido que ser estimada, con estimación paralela del suplico a) de la demanda. A efectos del artículo 469.2 LEC, la cuestión se suscitó con la sentencia de primera instancia, que ignoró el argumento, y la omisión fue denunciada en la apelación.

Ignora totalmente, no tiene por puesta y deja sin resolver la alegación de que la Administración aplicó por analogía, indebidamente, el artículo 6.2 del reglamento de costas. Lo que dice la sentencia de esta alegación es que le parece “incomprensible”. Incidencia en el fallo: El estudio de la cuestión tendría que haber llevado su estimación y por tanto a la estimación de la demanda en su suplico a). A efectos del artículo 469.2 LEC, la cuestión se suscitó con la sentencia de primera instancia, que ignoró el argumento, y la omisión fue denunciada en la apelación.

Ignora totalmente, no tiene por puesta y deja sin resolver la alegación de que la sentencia civil decide en base a las pruebas practicadas en el recurso contencioso administrativo, cuya naturaleza y alcance desconoce. La incidencia en el fallo de esta cuestión es dramática puesto que en realidad el fallo de primera instancia se basa única y solitariamente en esta prueba cuajada de equívocos y defectos. De no haberse ignorado e motivo, su estudio de acuerdo a las reglas de la lógica y la razón habría conocido a la estimación de ambos suplicos de la demanda. A efectos del artículo 469.2 LEC, la cuestión se suscitó con la sentencia de primera instancia, que ignoró el argumento, y la omisión fue denunciada en la apelación.

Ignora totalmente, no tiene por puesta y deja sin resolver la alegación de que informe pericial de Don David Rodríguez Amador presentado en el recurso contencioso administrativo es distinto del aportado al asunto civil. Su incidencia en el fallo es similar a la señalada en el apartado anterior, especialmente en cuanto a la desestimación del suplico b) ya que la pericia versaba sobre el replanteo del deslinde de 969 y puesto que la sentencia de primera instancia parte de la base errónea de que las pruebas practicadas en el pleito civil y en el recurso contencioso administrativo fueron las mismas.A efectos del artículo 469.2 LEC, la cuestión se suscitó con la sentencia de primera instancia, que ignoró el argumento, y la omisión fue denunciada en la apelación.

Ignora totalmente, no tiene por puesta y deja sin resolver la alegación de que la sentencia combatida pretende que el deslinde no se ha fijado en base a un temporal extraordinario pese a fijar el alcance de las olas en 42 metros sobre el acantilado, lo que tiene características de tsunami. Tiene incidencia en el fallo puesto que un estudio racional de la cuestión tendría que haber conducido por sí solo a su estimación y a la correlativa estimación de la demanda, ya que es notorio que no se ha producido ningún tsunami pero tampoco ninguna ola de esas características en la isla. El estudio de la alegación debería haber conducido a su estimación sólo con que el análisis se hubiera ajustado a las reglas de la lógica y l razón, porque con lo contrario se estaría inventando la sentencia un tsunami inexistente. Por tanto debería haberse estimado el suplico a).

Ignora totalmente, no tiene por puesta y deja sin resolver la alegación de que en el barrio las olas llegan hasta los 42 metros y en la central térmica sólo entre 5 y 8 metros. Incidencia en el fallo: El estudio de la cuestión tendría que haber conducido a su estimación y a la de la demanda por ser escandalosa e indecente la forma en la que la Administración manipuló los datos, adoptó decisiones arbitrarias que están a la vista y lesionó el derecho de igualdad para favorecer a una sociedad del IVEX 35. A efectos del artículo 469.2 LEC, la cuestión se suscitó con la sentencia de primera instancia, que ignoró el argumento, y la omisión fue denunciada en la apelación.

Razones de la infracción del artículo 218.2 LEC asociada en sentencia de primera instancia a omisión de relación de hechos probados y en la de segunda instancia al rechazo de la alegación del recurso de apelación consistente en que la sentencia recurrida carece de una relación de hechos probados como consecuencia de haber prescindido de la valoración de la mayor parte de la prueba.

Es preciso partir de la propia motivación exteriorizada, que afirma que “no se advierte en la sentencia apelada el defecto formal o estructural que la actora le achaca, cual es la carencia de una relación de hechos probados, ajustándose esa resolución a lo establecido en los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial”.Sólo más adelante, añade: “…siendo en cualquier caso doctrina jurisprudencial que las sentencias civiles no requieren relación «formal» de hechos probados”

Esta parte debe hacer al respecto las siguientes observaciones:

El párrafo segundo del artículo 205 LEC, al regular el contenido de la sentencia, manda que “en los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso”.

Exactactamente lo mismo puede afirmarse del artículo 248 LOPJ, cuyo apartado tercero contiene la siguiente redacción:

“Las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo”.

Recuerda esta parte que la sentencia de primera instancia no solamente no recoge una relación de hechos probados, sino que resulta particularmente caótica y sobre todo deja sin analizar ni valorar la mayor parte de la prueba practicada,incluyendo las periciales a pesar de su decisiva importancia. Naturalmente, cuando los preceptos transcritos incluyen el término “en su caso”, asociados a la relación de los hechos probados, no significa a que la inclusión de éstos últimos en la sentencia sea una opción del juez, sino que se está refiriendo a todos los casos en los que se haya practicado prueba.

No deja de resultar paradójico que esta parte invocase el artículo 248 LOPJ para impugnar la sentencia de primera instancia por infracción del mismo al no contener relación de hechos probados y que la sentencia de apelación rechace el motivo alegando que cumple con ese mismo artículo, cuando a la vista está que no es así.

En relación al razonamiento de la sentencia de apelación relativo a los criterios jurisprudenciales sobre la innecesariedad de una relación de hechos probados, hacemos las siguientes observaciones:

1. En primer lugar, la sentencia ni siquiera especifica a qué jurisprudencia se refiere, en un gesto que a juicio de esta parte produce indefensión (por no poder combatir un argumento que se desconoce).

2. en segundo lugar, así expuesto el pensamiento de la Sala (es decir, sin respaldo jurisprudencia comprobable), se vulnera el artículo 1.6 del Código Civil cuando afirma que 6 “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Esto indica que la jurisprudencia ni siquiera es fuente del derecho, ya que éstas se resumen a la ley, la costumbre y los principios generales del derecho (Art. 1.1 CC).

Se podría incurrir además con esta decisión en infracción masiva del artículo 9 Constitución, a saber:

• Infracción de su párrafo primero, cuando afirma que “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. Siendo el poder judicial uno de los poderes púbicos que cita la norma, es obvio que está sujeto al ordenamiento jurídico, y en nuestro caso particular a los artículos 205 LEC y 348 LOPJ, y por lo tanto no pueden excluir su aplicación porque la jurisprudencia supuestamente diga otra cosa.

• Infracción triple de su párrafo tercero: En primer lugar, cuando garantiza la jerarquía normativa (siendo obvio que la sentencia de apelación se dirige contra ella al pretender que la jurisprudencia, incluso no siendo fuente del derecho, prevalece sobre la ley). En segundo lugar, cuando garantiza la seguridad jurídica (debido a que, como se sabe, la seguridad jurídica consiste en el derecho que cada uno a saber en cada caso lo que puede y lo que no puede hacer, lo que por definición viene recogido precisamente en la ley y formal, por supuesto que es igualmente de aplicación a lo que pueden hacer o no hacer otros, incluyendo los jueces y tribunales). En este caso, el principio de seguridad jurídica autoriza al ciudadano a creer que si la ley dice que la sentencia debe contener una relación de hechos probados, esto no puede tener más que una consecuencia, y es que LA SENTENCIA DEBE CONTENER UNA RELACIÓN DE HECHOS PROBADOS. En tercer lugar, por incurrir en arbitrariedad de los poderes públicos (pues no cabe duda de que resulta arbitrario que una sentencia ataque nada menos que el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico, pretendiendo imponer una supuesta jurisprudencia a la ley formal, tanto más cuando esto se hace aludiendo a una jurisprudencia que ni siquiera e especifica).

Esto es lo que decimos respecto a la primera parte de la motivación exteriorizada en la sentencia y asociada al supuesto cumplimiento de los preceptos que cita. Ahora bien, siendo cierto que la jurisprudencia no exige en las sentencias civiles una relación de hechos probados entendida como puro formulismo, y como alegaciones de carácter subsidiario a lo dicho, consideramos que la misma no es de aplicación nuestro caso particular. Ello se debe a que en el procedimiento se practicó abundantísima prueba y de índole muy técnica, con varias periciales de geólogos e ingenieros. Toda esa prueba estaba destinada no a acreditar si en el lugar existía una primitiva berma natural (puesto que el propio Abogado del Estado reconoció indirectamente que así era al solicitar pericial judicial para comprobar el espesor de los rellenos sobre la berma natural en cuestión), sino a averiguar si la primitiva línea de 1969 discurría por el borde de la berma (como afirma la demanda) o escalado por el acantilado (como pretende el Estado). Al mismo tiempo, y no habiendo posibilidad de un replanteo indubitado del deslinde antiguo debido a la desaparición de los puntos fijos I y J, la prueba estaba orientada también a determinar si la berma era superada por la marea conforme a la norma en vigor cuando se aprobó el deslinde, es decir, el artículo 1.1 de la ley de puertos de 7 de mayo de 1880. Por esta razón, en nuestro caso particular, consideramos que era necesaria una relación de hechos probados, trayendo al debate una valoración de todas las pruebas que permitiesen una conclusión ajustada a las reglas de la lógica y la razón sobre si la primitiva berma emergía o no de las aguas y si por lo tanto fue incluida o no en la zona marítimo terrestre de 1969. Algo como lo que sí hace esta parte en el recurso de apelación. En vez de eso, la sentencia alude y resuelve sobre cuestiones ajenas al pleito e incorpora un batiburrillo de consideraciones contradictorias entre sí que son como una mancha opaca de tinta china que impide seguir el razonamiento que la conduce al fallo.

La incidencia en el fallo de esta omisión de clarificación de hechos probados es enormemente importante, puesto que la discusión versaba sobre si los terrenos eran de titularidad pública o privada y al respecto había dos posibilidades: Según una, la berma no existía originalmente, sino que el acantilado caía a pico en el mar (Así lo afirma la sentencia de primera instancia). Según la otra, el acantilado no caía a pico sobre el mar, sino que existía una primitiva berma natural bastante estrecha, sin espacio suficiente para la cimentación de las viviendas, que fue posteriormente ampliada con escombros (Así también lo afirma la sentencia de primera instancia). Pues bien, la sentencia resuelve el pleito sin decidir cuál de esas dos afirmaciones contradictorias es cierta, lo que en modo alguno resulta indiferente, ya que como se dijo hasta la saciedad en ambos instancias, las viviendas SON CUEVAS, que presentan hoy una fachada exterior, a veces con pequeño porche o terraza. Por esta razón, el hecho de que existiera la berma natural es por lo menos un fuerte indicio a favor de la demanda (Ya que las cuevas no necesitaban ser cimentadas en la superficie de la berma, como erróneamente pretende la sentencia al aludir a edificios, y por tanto no era imposible que estuvieran habitadas incluso antes de la caída de escombros que permitió su explanación y ampliación), mientras que si el acantilado caía a pico ningún sentido ni posibilidad real tenía que en él hubiese cuevas habitadas. En todo caso, debe notarse que la parte de la sentencia que pretende que nunca existió berma natural no sólo se contradice a sí misma guando afirma lo contrario, sino que prácticamente resulta incongruente con lo pedido por el Estado, que solicitó y obtuvo prueba pericial judicial para que por perito geólogo se informase, previa realización de catas, sobre el espesor de los rellenos existentes en la berma natural, a efectos de determinar si ésta última emergía o no de la marea y por tanto si había sido incluida o no en el deslinde de 1969. Esto naturalmente implica reconocimiento de que es cierto que existía berma y que de forma correlativa no lo es que el acantilado caía a pico. La sentencia en este punto resulta a nuestro juicio censurable y evidencia falta de claridad y precisión (y por tanto reiterada vulneración del artículo 218.1 LEC). No obstante, no se puede valorar la incidencia de ello en el fallo porque, (faltando nuevamente a la obligación legal de claridad y precisión y evidenciando la necesidad de una exposición unívoca de hechos probados, como se ha adelantado) la sentencia no permite colegir cuál de los dos hechos es cierto según su criterio. En cualquier caso, la sentencia de apelación parece confirmar (sin exteriorizar tampoco el razonamiento) la preexistencia de una berma, con lo que cuanto se ha expuesto acerca de las cuevas y la correlativa posibilidad de que la zona estuviera habitada incluso antes de la ampliación, cobra plena efectividad.

Incidencia en el fallo: La exposición de una relación de hechos probados habría dificultado derivad de de una valoración adecuada de toda las pruebas habría obligado a la jueza a la reflexión servido de freno a su actitud de ignorar la práctica totalidad de las pruebas para centrarse únicamente en la sentencia de la Audiencia Nacional. La valoración del reto de las pruebas (y alegaciones, en especial las asociadas a la física d los fluidos) conformó a las reglas de l lógica y la razón, deberían haber conducido a la estimación de la demanda. A efectos de lo previsto en el artículo 469.2 de la LEC, la cuestión se suscitó con la sentencia de primera instancia y fue adecuadamente denuncia con el recurso de apelación, a cuyo texto por economía me remito.
SEGUNDO.- Al amparo del apartado 4.1 del artículo 469 de la LEC, vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución a través de los siguientes pronunciamientos de la sentencia, que se exponen según el mismo orden en que fueron alegados en el recurso de apelación:

Aplicación indebida en la sentencia de segunda instancia del artículo 215 LEC. La denuncia de que la sentencia de primera instancia contenía dos pronunciamientos contradictorios entre sí (que en la zona existió originalmente una berma natural y que dicha berma nunca existió) y otros tres ajenos la pleito, fue rechazada porque, según la sentencia, esta parte había omitido acudir al tramite del articulo 215 LEC. No obstante, el precepto no es en absoluto de aplicación, pues se limita a instituir un remedio procesal en el caso específico de que la sentencia contenga defectos susceptibles de hacer difícil o imposible la ejecución del fallo: (“Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior”), lo que no es el caso, ya que de hecho la sentencia de primera instancia, dada la naturaleza de sus pronunciamientos, no necesita ser ejecutada llevado a efecto el fallo (la sentencia se limita confirmar el carácter demanial de los terrenos que ya establecen el deslinde de 2006 y la sentencia de la Audiencia Nacional). Esta parte considera que la invocación en la sentencia impugnada de una norma que ni por asomo viene al caso, y su empleo para rechazar la muy importante parte de la apelación (que denunciaba incoherencia interna de la sentencia de primera instancia por contener dos pronunciamientos contradictorios entre sí), incurre en arbitrariedad de los poderes públicos, y desde luego en infracción de las normas de redacción de la sentencia recogidas en el artículo 218.2 LEC al no ajustarse a las reglas de la la lógica y la razón, según se acaba de exponer en el apartado anterior. La infracción de las garantías procesales es de tal calibre que se considera justificada la vulneración del artículo 24 en su párrafo primero (al no haberse obtenido tutela judicial efectiva debido a una decisión arbitraria) y en su párrafo segundo (al no haber disfrutado esta parte de un proceso judicial con todas las garantías, dado que la obligación de la sentencia de aplicar la reglas de la lógica y la razón ES una garantía). Añadamos aquí que incluso en el caso de que el artículo 215 hubiera sido de aplicación, la decisión no dejaría de vulnerar el sistema de garantías procesales, puesto que el tramite acogido en el mismo es un derecho y una opción de las partes, pero no una obligación, y resulta tan inadecuada como arbitraria la pretensión de que el no ejercicio por la parte de una simple opción procesal pueda tener como consecuencia la sanción de los defectos de la sentencia: Ésta es la conclusión que se desprende de la sentencia. Incidencia en el fallo: De no concurrir el defecto la apelación podría haber sido estimada y la sentencia de primera instancia anulada por incumplir la obligación lcl de claridad y precisión.A efectos de lo previsto en el artículo 469.2 de la LEC, la cuestión se suscitó con la sentencia de primera instancia y fue adecuadamente denuncia con el recurso de apelación, a cuyo texto por economía me remito.

Se alegó en el recurso de apelación “vulneración del derecho de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución porque, en contra de la obligación de exahustividad del articulo 218.1 LEC, una gran mayoría de la prueba practicada, ni siquiera es objeto de valoración por la sentencia”. A esto, la sentencia que lo resuelve opone que las sentencias no deben ser exahustivas en su motivación. Pero el epígrafe que titula el artículo 218 LEC alude justa y precisamente a la necesidad de exahustividad: Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Y en su párrafo primero aclara que “las sentencias (…) harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate”. Por tanto, la sentencia no respeta las exigencias de este precepto, que efectivamente exige exahustividad a través de la resolución de todos los puntos litigiosos y no sólo de los que el juez arbitrariamente elija. Ahora bien esta parte no ignora que los tribunales han relajado notablemente las exigencias legales de motivación de las sentencias, no siendo de exigir una relación de hechos probados en sentido formal ni tampoco una motivación detallada. Entonces no cabe duda de que las exigencias legales de motivación, exahustividad y relación de hechos probados pasa de los términos absolutos y terminantes con que viene recogida en las leyes procesales a otros meramente relativos. En este nuevo marco resulta imprescindible el estudio de del caso concreto para ver si a pesar de no existir obligación de relación formal de hechos probados, al menos es posible hallarlos o discernirlos en el texto de la sentencia. Del mismo modo, aunque a la luz de la jurisprudencia ya no es necesario que la sentencia resuelva detalladamente cada una de las cuestiones planteadas por las partes, será al menos exigible de un lado que las razones en que se base la sentencia queden lo suficientemente claras como para poder discutirlas mediante un recurso, y del otro que las alegaciones y fundamentos de las partes no recogidos en la motivación de la sentencia sean accesorios y no fundamentales. Pues bien, en nuestro caso sucede lo siguiente:

-En cuanto a lo primero, resulta especialmente difícil averiguar qué hechos son los que la sentencia considera probados, desprendiéndose esa dificultad de su carácter doblemente caótico: De un lado,y como ya hemos visto, contiene pronunciamientos contradictorios entre sí (los relativos a la preexistencia de una berma) y de otro, confunde gravemente los términos y límites del pleito entrando a resolver sobre cuestiones ni lejanamente fueron planteadas por las partes. De una lectura detallada de la sentencia se desprende de que la inmensa mayoría de sus razones para desestimar la demanda se fundan no en la prueba practicada en el procedimiento sino en la sentencia anteriormente dictada en el orden contencioso administrativo. Y si bien es cierto que la misma constituye una prueba más, su validez en este pleito tiene los inconvenientes que ya se señalaron en el recurso de apelación y que se aclaran aquí algo más adelante.

-En cuanto a lo segundo, la sentencia de un lado deja sin recoger y valorar la practica totalidad la prueba practicada (con la excepción dicha), incluyendo la prueba estrella, consistente en pericial judicial para estudio del espesor de los materiales de relleno de l berma, y de otro lado (y aquí lo realmente importante) deja totalmente al margen de sus reflexiones el argumento más importante y sólido de la demanda, como es el ataque que hace deslinde a la física de los fluidos, del que hablaremos en extenso más adelante.

Así que podemos afirmar que en nuestro caso particular, las carencias de ambas sentencias son de tal calibre como para conformar las violaciones del artículo 218 LEC consignadas en el apartado anterior y al mismo tiempo del derecho tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución.

3. También se dice en el recurso de apelación:

“El perito don Manuel Moreno Solanas confirma que en la zona la carrera de mareas es de cinco metros, por lo que la intermareal, a partir de la que se miden las cotas en los planos, queda situada a 2,5 metros sobre marea baja y 2,5 bajo la alta. No es posible que el trazado del deslinde de1969 discurra por cotas distintas, dado que aquel deslinde marcaba la marea alta. Tampoco es posible que los hitos de aquel deslinde, que deberían haber sido fijados por la marea alta, figuren en cotas que superan ésta en muchos metros. Esto implica que según los responsables del deslinde de 1969 la marea alta había quedado fijada por encima de la propia marea alta. A pesar de la extraordinaria trascendencia de este testimonio, la sentencia únicamente lo recoge incidentalmente y en relación a una pregunta hecha al perito sobre la llamada calculadora geodésica. Precisamente en unos términos que perjudican a esta parte”.

Esta parte subraya que el informe del perito en cuestión era el principal apoyo probatorio de una demanda, que debía haber sido estimada sin dificultad por la simple razón de que las pretensiones del Estado recogidas en el deslinde de 2006 (con su grafía del anterior de 1969) son contrarias no a las leyes de los hombres, que son sustituibles, sino a ls de la física, que son inmutables. Pero el único comentario que este testimonio provoca en la sentencia de apelación es el expuesto en el párrafo anterior.

Vayamos ahora a la cuestión de las cotas. Del informe del perito Sr. Moreno Solanas se desprende que la carrera de mareas (intervalo entre la alta y la baja) es de 5 metros. Las cotas, lejos de medirse a partir del nivel del mar en Alicante, como erróneamente dice el plano oficial (error que no necesita pruebas porque en Alicante no hay mareas sensibles y en Tenerife sí), se miden a partir de la intermareal, o sea la equidistante entre la alta y la baja. Las cotas del plano, por tanto, se miden a partir de un punto que está 2,5 metros bajo la máxima marea, y resulta de perogrullo que la marea alta se sitúa 2,5 metros sobre la intermareal, es decir por el borde de la berma. Pues bien, la Administración demandada grafió en el plano de 2006 el deslinde de 1969 discurriendo no sólo por cotas distintas entre sí, entre 9 y 30 metros, sino que esas cotas (que con arreglo a la ley de puertos de 1880 deberían señalar la marea alta) son imposibles al quedar desmesuradamente por encima de la propia marea alta. Segundo factor que evidencia que el deslinde así dibujado es contrario a las leyes de la física.

Preguntado por esta cuestión el perito de la Administración Sr. Martínez Cordero, como corresponde a un asalariado de la Administración demandada, intenta justificar la diferencia de cotas, así como su desmesurada altura, con la original y muy manipuladora respuesta de que hay que tener no sólo en cuenta la marea astronómica, sino también la meteorológica (la producida por el viento). Pero, como ya se dijo con el informe en sala y luego en el recurso de apelación, el concepto de marea metereorológica no queda incorporado al ordenamiento jurídico sino hasta el reglamento de costas de octubre de 2014 y por lo tanto es totalmente imposible que hubiera sido tenido en cuenta cuando aprobó el deslinde en 1969 y mucho menos cuando se publica la ley de puertos en 1880. Y recordemos que ésta ni siquiera habla de la marea, al menos nominalmente, sino del flujo y reflujo del mar. En todo caso, ni la más terrible marea meteorológica podría justificar que la pleamar lanzase hasta 30 metros. Estas condiciones sólo pueden ser creadas por olas en temporales excepcionales.

La cuestión, que resulta con mucho la auténtica almendra del tema, fue clara y razonadamente expuesta con el recurso de apelación en estos términos:

“Del informe del perito don Manuel Moreno, pero también de la simple sensatez sin necesidad de perito alguno, se desprende que las cotas donde han sido fijados los hitos del deslinde antiguo son imposibles y contrarias a las leyes de la física por dos motivos: el primero, que señalando el deslinde el espacio bañado por el mar en su flujo y reflujo, todos los hitos deberían tener la misma cota. El de hundo, porque la marea alta ha quedado fijada en ese replanteo varios metros por encima de la propia marea alta”

Lo que transforma esta cuestión en un motivo de recurso extraordinario por infracción procesal por vulneración del derecho de tutela judicial efectiva, es que esto mismo se dijo con la demanda, después en el informe en sala y por fin con el recurso de apelación, como se ha visto, sin que las correspondientes sentencias consintieran en ocuparse del tema. Es decir, que a la alegación documentada y probada (aunque es una realidad evidente) de que el deslinde es una completa aberración y un imposible que se alza con censurable temeridad contra las leyes de la física, la sentencia de primera instancia responde con un pesado silencio y la de segunda instancia con otro tanto, quizá porque los argumentos son incontestables y rebatirlos es totalmente imposible, ya esto exigiría una modificación de la física de los fluidos que no está al alcance del hombre.

Al respecto, y como se adelantó, no deja de ser tan irónica como descuidada la afirmación de la sentencia de apelación de que esta parte “no ha demostrado en esta litis la falta de justificación de la línea de deslinde realizada por la Administración demandada”.

Dicho sea con el mayor respeto al tribunal, la conclusión es surrealista si tenemos n cuenta las anteriores reflexiones sobre la física de los fluidos. La paralela conclusión de esta parte es que lo que dice la Administración demandada y ratifican ambas sentencias combatidas es conceptualmente igual a decir y ratificar que el sol sale por occidente y se pone por oriente, o quizá, emulando el final de la novela de Orwell 1984, que 2 + 2 = 5.

En realidad no debería ser necesario agotarse con argumentos y pruebas, ya que no nos encontramos ante un conflicto en la interpretación de las normas jurídicas sino que nos enfrentamos a una realidad física inmutable e indiscutible como es la física de los fluidos. Por lo tanto, no es que no hayamos conseguido demostrar que el deslinde es erróneo: Es que el deslinde es tan imposible como ridículo y la conclusión está ahí, delante de nuestros ojos, y que la única forma de no verlo es el acto consciente y voluntario de taparnos los ojos con una venda.

También decía la apelación “El perito Don David Rodriguez Amador se ratifica en su informe topográfico, que contiene un trazado de la línea De 1969 distinta a la oficial. Este informe es distinto del que había presentado anteriormente en el recurso contencioso administrativo contra el deslinde, como veremos en seguida.

La sentencia no cita en ningún momento la practica de esta prueba.

sin perjuicio de que este defecto constituye una nueva y reiterada infracción de la obligación legal de valoración de la prueba, la sentencia de segunda instancia se limita a objetar que el perito no había empleado la calculadora geodésica. Esta parte considera que la Audiencia Provincial, apreciando la existencia de una infracción masiva de la obligación de valoración de la prueba en la primera instancia, debería haber estimado el recurso, con anulación de la sentencia y obligación del juzgado de dictar otra nueva que cumpla con las exigencias legales. Esto resulta especialmente adecuado cuando se trata de informes periciales y su ratificación. Devolver el asunto al juez es una solución mejor que improvisar la Audiencia Provincial su propia valoración de la prueba por la sencilla razón de que es el juez el que ha presidido la vista oral con todos los beneficios propios del principio de inmediación. La sentencia de apelación acude de forma tan insistente como injustificada y tan injustificada como abusiva a insistir en la capacidad exclusiva que asiste al juez para valorar la pericia con arreglo a la sana crítica, ignorando que la práctica totalidad de ella no es objeto de valoración. Esto viola nueva y reiteradamente la obligación legal de la sentencia de ajustarse a las normas de la lógica y la razón y desde luego lesiona el derecho de tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la Constitución).

Mención especialísima merece, por su directa incidencia en el fallo, el tratamiento dado a la sentencia de la Audiencia Nacional. Partimos de la base de aceptarla como un prueba documental más, que s integra con las otras, debiendo ser valorada en conjunto.

Lo primero que tenemos que decir es que la sentencia de apelación ignora de principio a fin todo el extenso apartado cuarto del recurso, limitándose a hacer lo que se le había pedido que no hiciera, es decir a citar cierta jurisprudencia genérica sobre la cuestión, ignorando de forma ostentosa las alegaciones de fondo. Al respecto, tenga en cuenta la Sala que la sentencia de la Audiencia Nacional es noviembre de 2008, y que (según se expuso) desde entonces los actores consiguieron de un lado reunir nuevas pruebas que en aquel momento no les eran accesibles o no existían (ejemplo de lo primero, el plano municipal. De lo segundo, el acta notarial de Don Federico López del Amo), y de otro lado encontrar nuevos argumentos que evidencian que el replanteo del deslinde antiguo es un puro imposible (los asociados a la física de fluidos). Interesa que se analice por la Sala con cuidado la sentencia de la Audiencia Nacional: No encontrará ninguna valoración de este argumento asociado al comportamiento de las partículas de agua, y es porque el mismo no formaba parte de la demanda.

Recordamos aquí que, aunque esto parezca oponerse a cierta pesada inercia del pensamiento forense, una sentencia del orden contencioso administrativo desestimatoria NO PUEDE PRETENDERSE QUE CONVALIDE EL ACTO, sino que se limita a desestimar ls demanda, y precisamente en los términos en los que ésta fue expuesta, incluyendo sus carencias. Por tanto, la desmesurada importancia probatoria asociadas la sentencia resulta contraria a derecho y desde luego que lesiona el derecho de tutela judicial efectiva.

Una revisión de conjunto de lo sucedido resulta extraordinariamente reveladora respecto de la grave catástrofe del derecho de tutela judicial efectiva desencadenada en el procedimiento:

Según se expuso con la apelación y se ha repetido aquí, prácticamente se puede decir que la totalidad de la prueba fu ignorada por la sentencia de primera instancia.

El convencimiento que conduce al fallo se elabora de forma prácticamente exclusiva sobre la base de la sentencia del orden contencioso administrativo, lo que resulta extremadamente erróneo por razones ya expuestas. Por tanto, la única y exclusiva prueba en que se funda la sentencia en realidad no lo es.

estado en posesión esta parte de un argumento (el asociado al comportamiento homogéneo de las partículas de agua) que no admite discusión para la estimación del suplico b), y habiéndolo puesto razonada y claramente con le demanda, el informe en sala y la apelación, ambas sentencias se limitan a ignorarlo.

Quizá con esto pueda advertir la Sala con esto el panorama desolador que se deriva de las sentencias combatidas, y el holocausto del derecho de defensa que se desprende de ellas.

En su virtud,

SOLICITO A LA SALA: Que, teniendo por formulado el presente recurso extraordinario por infracción procesal, lo admita y, previos los trámites oportunos, lo remite junto con los autos originales y el resultado del traslado s la parte contraria a l Salas de lo civil del Tribunal Superior de Justicia, a efectos de que, de conformidad con lo prevenido en el articulo 476.2 apartado tercero de la LEC, por la misma se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de las aquí impugnadas.

OTROSI DIGO:Que se pide la nulidad de ambas sentencias a pesar de que el articulo 476.2 apartado tercero de la LEC sólo alude a que “la Sala anulará la resolución recurrida” por coherencia con el ya mencionado artículo 469.2 del mismo cuerpo legal cuando alude a errores en ambas instancias, interesando de la Sala que en base al principio constitucional de tutela judicial efectiva, no inadmita ese recurso por razones que pudieran derivarse de la falta de claridad en la LEC torno si formalmente es posible o debido impugnar sólo la sentencia de primera instancia o bien ambas.

Santa Cruz de Tenerife, 1 de septiembre de 2016