RECURSO DE APELACION CONTRA SENTENCIA DE 8 DE JULIO DE 2015 DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM. 2 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE (BAJO LA CUESTA)

septiembre 2, 2015

@abogadodelmar

ALEGACIONES

PRIMERA.- La principal y más ostentosa y sorprendente carencia de la sentencia combatida es que la misma, con vulneración más bien espectacular del apartado tercero del articulo 248 de la LOPJ ( “Las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo…), no contiene una relación de hechos probados, lo que conduce a un confusionismo muy notable en cuanto a ciertos hechos que resultan trascendentales. Uno de los más importantes puntos del debate es si en la zona existía o no una berma natural anterior a la caída de los escombros. El punto de vista de los responsables del deslinde es que el acantilado caía a pico hundiéndose en el mar. En la página 22 dice literalmente la sentencia combatida que “la berma en cuestión está por tanto incluida y afectada por la zona marítimo terrestre. Y dado que este mínimo espacio plano no puede haber servido de soporte o solar de la alineación de las edificaciones actualmente existentes (..) hay que concluir que antes de la finalización de los trabajos de la autovía (…)no pudo ejecutarse la explanación suficiente en dimensiones suficientes como para servir de solar a las viviendas.”.

Como vemos, aquí se reconoce la existencia de una berma original,aunque estrecha y supuestamente incluida en la zmt. Pero por otro lado, en la página 21 dice: “…aparece una superficie artificial fruto de los escombros de la construcción de la autovía donde antes no existía nada”. Resultan así dos declaraciones contradictorias. Según una, existiría una berma estrecha de la zona y según la otra en la misma zona nunca existió berma alguna.
Por otro lado, el juzgado evidencia no haber entendido ni la demanda ni tampoco el proceso histórico de la berma. La demanda explica muy bien que los primeros escombros se emplearon para allanar su superficie inicialmente irregular, y los segundos para ampliar. La frase “antes de la finalización de los trabajos de la autovía (…)no pudo ejecutarse la explanación suficiente en dimensiones suficientes como para servir de solar a las viviendas
all en servir de solar a las viviendas” carece de sentido porque allanar un terreno inicialmente irregular no implica dotarlo de mayor superficie. Y la sentencia es claro que anuda esa frase con la anterior, relativa a la estrechez de la berma, de donde está confundiendo muy peligrosamente “explanación” con “ampliación”.

Este batiburrillo de la sentencia también nos impide discernir si se considera o no un hecho probado el proceso histórico de la berma expuesto en la demanda, es decir:

Berma natural de superficie irregular.
Excavacion y ocupación de cuevas.
Caída de primeros escombros y su uso para allanar la superficie irregular de la berma.
Caída de la segunda fase de escombros y su uso para ampliar la berma ganando terrenos al mar.

Por otro lado, anotamos ya y ampliaremos más adelante que la sentencia no quiere entender que las viviendas son cuevas y no precisamente de edificios. Esta última declaración de que no existía berma original resulta particularmente incoherente porque en el procedimiento se practicó a instancias del propio Estado, prueba de perito judicial que, previa ejecución de calicatas y análisis de las muestras correspondientes, informase qué espesor ocupan los rellenos y a que profundidad podía detectarse la aparición de los materiales de origen no antrópico. Esto indica que a pesar de la insistencia de la Administración en que en la zona no existía una berma natural, el propio Abogado del Estado da a entender lo contrario cuando él mismo solicita la práctica de esa prueba. Y como el Estado es un único litigante y no dos distintos que puedan sustentar pretensiones diversas (Costas y el Abogado del Estado), necesariamente concluimos que la existencia de una berma original en la zona es un hecho pacífico y que la declaración de la sentencia de lo contrario no es mas que un error causado por la falta de atención. En cualquier caso, la pretensión de que nunca existió berma y de que por consiguiente el acantilado se hundía profundamente en el mar carece de sentido, puesto que si tal cosa hubiera sido cierta, los primeros escombros, procedentes de la construcción de la autopista, no habrían quedado detenidos justo sobre la berma, sino que se habrían precipitado hasta los vastos y negros dominios de Neptuno.

Por lo tanto, no parece que tenga sentido discutir si en la zona existía o no una berma natural. Sí, en. Ambulante puede tenerlo la averiguación de si aquella berma natural ya energía del océano y era por tanto ajena al dominio público.

SEGUNDA.- Anotamos aquí el contenido íntegro del articulo 218 LEC, por su interés y a fin de comprobar cómo el mismo ha resultado vulnerado repetidamente la sentencia combatida:

Artículo 218 Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación

Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.
El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.
2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Quiere esto decir que la sentencia no sólo debe contener una relación de hechos probados, sino también una valoración de las pruebas practicadas, y que esa valoración debe hacerse con arreglo a un juicio de razón. Pues bien, tal como lo ve esta parte, la sentencia combatida simplemente olvida valorar la inmensa mayoría de las pruebas practicadas y resuelve muchas cuestiones bajo criterios que nada tienen que ver con la razón, todo ello con vulneración del precepto transcrito y lesión del derecho constitucional de tutela judicial efectiva.

Las pruebas que fueron válidamente practicadas y no son recogidas ni valoradas en la sentencia, o lo son de forma casual y atomizada, son las siguientes:

El testigo Don Juan Cabrera se ratifica en su anterior declaración ante el Tribunal Superior de Justicia, según la cual en la zona existía efectivamente una berma natural15, 16 o 17 metros según cada tramo. Responde al Abogado del Estado que los primeros escombros se aplanaron para salvar las desigualdades naturales de aquella berma rocosa y que por el borde de la misma iban los mojones que luego desaparecieron al hacer la carretera, para ser posteriormente repuestos. A pesar de sus esfuerzos, el Abogado del Estado no consiguió que el testigo dijera que en la zona había charcos y tampoco que la berma quedaba cubierta durante la marea alta. El testigo insiste en que el área se mantenía permanentemente seca y en que siempre que quiso pasar pudo hacerlo. Dice también haber visto los mojones delante de las viviendas. Estos mojones se retiraron con motivo del asfaltado de la calle y después se volvieron a reponer, como ya se ha reseñado. No aparece mención a esta prueba en la sentencia a pesar de su extraordinaria importancia

2. El testigo Don Miguel Velasco, alta autoridad en activo de la Dirección General, comienza reconociendo su interés en el pleito porque dice con claridad que quiere que gane Costas. Esto debería invalidar su declaración en el caso de que ésta hubiera tenido algún contenido, pero no es es así porque el testigo decía no recordar nada debido a que el tema que se trató en el despacho del Director General según dice no le interesaba (lo que no explica su presencia e intervención activa en la reunión). En todo caso, el testigo muestra de esa manera su parcialidad y miente porque es positivamente cierto que en la reunión, a la que estuvo muy atento, dijo que al elaborar el deslinde de 2006 no habían hecho comprobación alguna del alcance del temporal ni ningún otro estudio o trabajo previo, lo que precisamente originó un intercambio duro de pareceres con el Letrado Don José Ortega por opinar éste que la obligación de la Administración era la contraria . Tampoco la sentencia combatida alude a esta testifical.

3. El testigo Don Federico Jose Lopez Campos de Orellana dijo que había visto con sus ojos los mojones en la berma natural, que se encontraban originalmente por el centro del camino previo a su asfaltado. Se declara coautor del plano aportado por esta parte donde se ve la línea de 1969 por delante de las viviendas. El Abogado del Estado no consigue reconozca que los hitos que vio pudieran marcar otra cosa distinta del deslinde, como por ejemplo referencia para el asfaltado de la carretera o la construcción de la escollera. La sentencia ni recoge no valora esta declaración.

3. La declaración del entonces Director General, Don Pedro Antonio Rios, tuvo lugar por exhorto como diligencia final. en el correspondiente resumen escrito de esta prueba dijimos lo siguiente:

“El testigo confirma ser cierto que tuvo lugar la reunión en la primavera de 2011 y también que su objeto era justamente el correcto replanteo de la línea de 1969. Igualmente confirma el testigo que es cierto que en esa reunión el técnico asistente reconoció que se habían encontrado dificultades para el correcto replanteo de aquella línea. Esto es algo que por sí solo ya permite que confirmemos que la línea de 1969 grafiada en el deslinde de 2006 no es ni segura, ni cierta, ni infalible sino el resultado de operaciones topográficas trabajosas y por lo tanto sujetas a opiniones y criterios técnicos seguidos por la Administración.
También confirma el testigo, respuesta a la quinta pregunta, que es cierto que las dificultades surgieron como consecuencia de la desaparición de los puntos fijos I y J del deslinde antiguo.
La propia repregunta del Abogado del Estado constituye un reconocimiento de que efectivamente existían las dudas a las que nos referimos. En apartado segundo de la repregunta, como se puede ver en la declaración, no es confirmado por el testigo, y en cuanto a su respuesta relativa a que Don Miguel Velasco no tenía ninguna duda, es preciso tener en cuenta que el citado Don Miguel Velasco por un lado no era el técnico de la Dirección General encargado del replanteo y no consta ni siquiera que lo hubiera revisado y por otro el mismo declaró en el juicio que su responsabilidad no es la tramitación de los deslindes sino las obras en la costa.
Igualmente reconoce el testigo ser cierto que eran dos las líneas posibles que manejaba la Administración, según reconoció el técnico, para replantear el deslinde de 1969. Incluso afirma que puede ser que hubiera otra más. Queremos llamar la atención de SSa en relación con el hecho de que las determinaciones del deslinde aprobado en 2006 incluían:
A. Que las operaciones que dieron lugar al deslinde aprobado en 2006 incluían no solamente las precisas para fijar las líneas según las definiciones de la ley de costas vigente en aquel momento (lo que se dice a efectos puramente dialécticos puesto que en realidad no se hizo ninguna operación ni estudio concreto destinado a ese fin) sino también los trabajos topográficos necesarios para fijar la línea antigua. Esta fijación de la línea antigua adquiere valor jurídico en relación con el deslinde finalmente aprobado, puesto que en muchos subtramos la línea antigua y la nueva coinciden o se pretende que coincidan.
B. La declaración del testigo evidencia que se realizaron trabajos específicos de considerable dificultad para fijar la línea antigua. Estos trabajos, como se desprende de la declaración, estaban sujetos a distintas estimaciones y criterios técnicos, distando mucho de ser lo que podríamos calificar de un simple silogismo que llevara a los resultados sin dificultad alguna.
C. Si bien es cierto que no es competencia de este Juzgado decidir y resolver sobre si la línea finalmente adoptada lo fue con respeto escrupuloso a los derechos de participación en el expediente, es necesario señalar que cuando se da trámite de audiencia del artículo 84 de LPAC, en la que los interesados tienen acceso a la totalidad del procedimiento, en el expediente no queda rastro alguno de los diversos criterios que se siguieron en orden a la correcta fijación de la línea antigua. Con independencia de esto, a los efectos que sí importan en este procedimiento, la declaración del testigo no ofrece dudas sobre la circunstancia de que los técnicos no estaban seguros de cuál era la línea correcta.
La respuesta a la repregunta sobre la pregunta sexta, el declarante manifiesta su total certeza de que se plantearon dos líneas una de las cuales fue desechada porque invadía el mar y que consideraron que la más adecuada era esa otra y que definitivamente se puso en el deslinde aprobado en el 2006. Con esto sabemos ya de forma muy contundente que la desaparición de los hitos I y J significó un problema técnico que hubo que solventar acudiendo a cálculos complementarios.
Tenemos que decir que la repregunta del Abogado del Estado en donde se alude a una línea alternativa que fue desechada por resultar perpendicular a la cosa no puede ser más absurda y desde luego pone en tela de juicio la seriedad con la que debería actuar la otra parte y también la objetividad exigida por la Administración por el artículo 103.1 de la Constitución española. La repregunta resulta tendenciosa al aludir a una hipótesis no ya improbable sino totalmente imposible como es que las operaciones de replanteo hubieran dado como consecuencia una línea perpendicular a la costa y además sobre el mar. Toda línea de deslinde es necesariamente paralela y en algunos casos oblicua a la costa pero resulta obvio que no puede haber ninguna que lo sea perpendicular ya que en este caso no podría señalar el alcance ni de los temporales ni de la marea conforme a las definiciones legales. De hecho vea su SSa como la respuesta del testigo va en ese sentido y desmiente que la línea resultante pudiera haber sido perpendicular a la costa confirmando que era oblicua en todo caso.
Esta tendenciosidad, esta falta de objetividad y esta devoción por lo extraordinariamente improbable cuando no absurdo ya la manifestó el letrado de la parte contraria en conclusiones cuando de forma extraordinariamente sorprendente pretendió que los depósitos de materiales que según el geólogo perito judicial llevaban miles de años depositados en la berma, pudieron haber sido trasladados allí manualmente por los propios vecinos.
Resulta especialmente reveladora en relación con el pleito la respuesta del testigo a la octava pregunta. Frente a la profunda amnesia que pareció sufrir Don Miguel Velasco durante su testifical en la vista oral, el testigo Don Pedro Antonio Ríos confirma que el criterio personal del señor Velasco era el que se dice en la pregunta octava, o sea que al considerar que la línea antigua era ya una prueba suficiente del límite del dominio público en momentos anteriores, se consideró innecesario el hacer ningún tipo de estudio sobre el alcance de los temporales conforme a la definición del artículo 3.1 a de la Ley de Costas. La importancia de la cuestión se deriva no solo de que la Administración no hizo estudio alguno (en contra de lo que manda la ley para determinar el alcance del temporal), como ya se explicó en conclusiones, sino que pretendió sustituir esos estudios por la presencia de una línea anterior. Pero como ya hemos visto que el trazado correcto de la línea anterior distaba mucho de ser seguro, nos encontramos con que el resultado final de las operaciones es totalmente incierto y con que la Administración en realidad no está segura de que su decisión hay sido la correcta y de que el límite fijado en el plano aprobado de 2006 entre lo privado y lo público sea el idóneo. Insiste esta parte en la total opacidad de las operaciones que se llevaron a cabo para fijar la línea antigua y concluimos que la totalidad del expediente es un fraude ya que por un lado los interesados no pudieron participar ni opinar sobre las operaciones para determinar el alcance de los temporales porque esas operaciones nunca existieron y por otro lado tampoco pudieron participar en las operaciones que desarrolló la Administración para sustituir a las primeras fijando el replanteo de la línea antigua, ya que éstas la Administración las mantuvo perfectamente ocultas.
Vista la declaración de Don Pedro Antonio Ríos y la claridad con la que expone que Don Miguel Velasco siempre (incluyendo nuestro caso) sostenía que la presencia de una línea antigua hacía innecesario comprobar el alcance de los temporales a efectos de fijar una línea nueva y teniendo en cuenta la poca claridad del testigo Don Miguel Velasco en el acto del juicio, esta parte llama la atención de SSa en relación a la falta de imparcialidad con la que consideramos que declaró el testigo en cuestión. Esta falta de imparcialidad recordamos que fue reconocida por el propio testigo cuando declaró que su deseo era que el pleito lo ganara la Administración. Cierto que no se tachó al testigo en conclusiones y después de su declaración (lo que vino motivado por la partición del juicio en dos sesiones y la necesidad de concluir ya en la segunda sesión, que no correspondía a los testigo sino a los peritos, cuando según lo inicialmente previsto las conclusiones deberían haberse formulado en la tercera sesión que no se llegó a celebrar), pero es cierto también que SSa debe proceder a una valoración conjunta e integrada de la prueba y que después de la claridad con la que se expresó el testigo.
Don Pedro Antonio Ríos parece bastante claro que la falta de memoria de Don Miguel Velasco no fue real sino artificiosa y sus demás respuestas no se correspondían con la realidad”

La sentencia tampoco examina este testimonio, y mucho menos el resumen de prueba.

4. El perito don Manuel Moreno Solanas confirma que existe un error de base en la elaboración del plano por elección de un elipsoide anticuado. lo que puede dar problemas de replanteo. La sentencia no alude a su informe salvo para desacreditarlo a propósito de una pregunta del Abogado del Estado sobre la calculadora geodésica.

5. El perito Don David Rodriguez Amador se ratifica en su informe topográfico, que revela errores de bulto en los planos oficiales del deslinde debidos al sistema de proyección. La sentencia no cita la practica de esta prueba, salvo alusiones aisladas a la calculadora geodesica.

6. El perito Don josé Ramón Martínez Cordero, pese a no reconocer en las generales de la ley su interés directo en el pleito, forma parte de la cúpula de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y fue Subdirector General con Don Pedro Antonio Ríos. Por tanto no cabe atribuir imparcialidad a su testimonio.

Esta falta de imparcialidad se desprende tanto del informe mismo como de su ratificación en vista oral. El informe acompaña una fotografía retrospectiva donde no es visible la berma y todo lo que se ve es el oleaje batiendo contra el acantilado. Con esto pretende demostrar el punto de vista oficial de Costas, según el cual la berma original nunca existió y lo único que había era un acantilado que se hundía en el mar. Esto, sin embargo, no es así por el simple motivo de que el deslinde de 1969 aplicó el artículo 1.1 de la ley de puertos de 7 de mayo de 1880, que definía la zona marítimo terrestre, allí donde son sensibles las mareas, como el espacio bañado por el mar e n su flujo y reflujo (sin que nada tuvieran que ver los temporales). Por este motivo, sólo con que la fotografía se hubiera obtenido durante un temporal (y es lo que se ve en ella), la berma sería invisible al haber sido cubierta por las olas, lo que no significa que fuera zona marítimo terrestre ni por lo tanto dominio público, y sin que tampoco tuviera que inferirse de ello que la berma misma no existiera. Preguntado en la vista oral cómo es posible que el deslinde antiguo haya sido fijado en votas desiguales, una a la +7, otra a la +9 y otra mas a la +25, el declarante señala de forma particularmente tendenciosa, que a la marea astronómica hay que sumar la meteorológica, por lo que es posible que la suma de ambas situase la zmt en un nivel más alto (en cualquier caso, nunca tan alto como queda en el plano oficial, según veremos). Es decir, que este empleado de la Administración demandada ha decidido por su cuenta la no aplicación en el deslinde de 1969 de la ley de puertos de 1880 y pretende que el espacio bañado por el mar en su flujo y reflujo puede alcanzar las cotas que se dicen. Es simplemente inaceptable que un funcionario público al que el artículo 103 de la Constitución carga con la obligación de objetividad, pueda sustentar un criterio tan aberrante. Algo parecido puede decirse de las respuestas a preguntas hechas por esta parte sobre la realidad de que las citas se miden a partir de la intermareal, y de que las cotas donde se ha fijado el deslinde de 1969 (marea alta) se encuentran muy por encima no sólo de la intermareal, sino de la propia marea alta.

La tendenciosidad de la respuesta puede valorarla la Sala si tiene en cuenta que esta pretensión del perito de que en el concepto legal de marea hay que tener en cuenta no sólo la astronómica (originada por los astros) sino también la meteorológica (originada por el viento) no ha sido incorporada al ordenamiento jurídico hasta el reciente Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas. Su articulo 4.b) efectivamente establece que “las variaciones del nivel del mar debidas a las mareas incluirán los efectos superpuestos de las astronómicas y de las meteorológicas”. Pero incluso aunque en la actualidad hubiera que sumar el efecto del viento, una cosa es la marea meteorologica y otra muy distinta los violentos temporales precisos para que las olas lleguen a las elevadisimas cotas fijadas por el deslinde.

Debería ser evidente que el reglamento de costas hoy en vigor no puede ser aplicado de forma retroactiva. tal como pretende este funcionario público dependiente profesional y económicamente de la Administración demandada. Esto claramente implica una violación del articulo 9.3 de la Constitución en su prohibición de aplicación retroactiva de leyes restrictivas de derechos individuales además de acreditar la parcialidad del perito.

Puede comprobar la Sala cómo la sentencia se apoya sensiblemente en el desviado, parcial e interesado informe de este empleado de la Administración demandada. Es el propio perito quien pone en boca de la jueza la expresión de que la primitiva berma antes de los rellenos no dejaba espacio suiciden te para la “cimentación” de unas viviendas que nunca necesitaron cimientos por tratarse de cuevas. Fue preguntado por este extremo en el juicio sin que fuera respuesta satisfactoria.

Como para trazar el deslinde antiguo era imprescindible el uso de un teodolito y éste se apoya sobre un trípode, se considera imposible que los topógrafos que trazaron la línea instalasen una cosa y la otra en los puntos en los que ha quedado fijado el deslinde, ya que éstos se encuentran en una pared sensiblemente vertical. En consecuencia, se preguntó al perito Martínez Cordero por tal extremo. Respondió que tal cosa era posible poniendo el trípode en cualquier otra superficie horizontal y luego aplicando un factor de corrección que ni explicó ni podía explicar porque lo que dijo no tenía ningún sentido. Lo que sucede es a que los peritos están precisamente par ilustrar al juez sobre aspectos científicos o técnicos de los que éste no tiene por qué entender. Pero si el perito, dejándose llevar de su inmensa y obvia parcialidad, decide mentir al juez, como creemos que aquí ocurre, el resultado es que el juez nada puede hacer al respecto, así que prevalece la mentira con la consecuencia de la más la más pura y brutal indefensión.

Nuestro punto de vista es el siguiente: No es que el perito fuera parcial, sino que tanto en su informe escrito como sobre todo en su ratificación en vista oral habría que utilizar una lupa para encontrar alguna verdad.

Tampoco la sentencia recoge nominalmente este testimonio, aunque desde luego el punto de vista del perito la impregna con claridad.

7. Con mucho, la prueba estrella fue el informe de perito judicial. Como se ha adelantado, se trata de una prueba solicitada por el Abogado del Estado a la que esta parte no se opuso por considerarla de razón. Consistía la prueba en calicatas y análisis de muestras de los materiales de la berma en orden a comprobar dónde terminaban los rellenos y dónde comenzaban los materiales no antrópicos, es decir la berma originalmente existente en la zona. Esto solo implica ya el reconocimiento por la parte contraria de que es cierto que esa berma original existía pero ahora se trataba de determinar si emergía del mar.

Resultado de la prueba:
PERFIL 1

A una profundidad de 1,20 metros, y por tanto muy por encima de la marea alta, aparece una capa de brecha dolomitica que nada tiene que ver con los rellenos antrópicos.

PERFIL 2

A una profundidad de 3 metros, y por tanto por encima de la marea alta, aparece la brecha dolomitica, que ya se ha dicho que nada tiene que ver con los rellenos.

PERFIL 3

A una profundidad de 2,85 metros, y por tanto por encima de la marea alta, aparece el sustrato rocoso.

PERFIL 4

El sustrato rocoso aparece a una profundidad de 4,10 metros.

PERFIL 5

A profundidad dé 1,20 metros, muy por encima de la marea alta, aparecen materiales de playa.

PERFIL 6

A profundidad de 1,20 metros, muy por encima de la marea alta, aparece la brecha dolomitica.

PERFIL 7

A una profundidad tan liviana como 0,60 metros, aparecen depósitos de pie de monte que tampoco tienen que ver con los rellenos.

PERFIL 8

El sustrato rocoso no se muestra hasta una profundidad de 5,7 metros, por debajo de la marea alta.

Se comprueba que en la inmensa mayoría de los casos los materiales no antrópicos se sitúan por encima de la marea alta, lo que simple y llanamente indica que el deslinde aprobado en 1969 se fijó por el borde de una berma natural que ya emergía de las aguas casi en su totalidad. Los escasos sondeos en los que el resultado es distinto son la consecuencia del necesario azar con que se eligieron los puntos en los que estos habrían de practicarse.

En todo caso, resulta incomprensible que la sentencia combatida tampoco recoja el resultado de esta prueba de tan extraordinaria importancia, al mismo tiempo que la situación así creada se resuelve en una contradicción e incoherencia interna de la propia sentencia, que contiene la declaración de que no existía berma original (también contiene la declaración contraria, como hemos visto), lo que se opone al reconocimiento del propio Estado de que efectivamente existía la berma, cuando pide la prueba pericial.

También vemos que el resultado de la prueba contradice la afirmación de la sentencia de que existía una berma natural afectada por la zona marítimo terrestre, es decir sumergida.

El único punto en que aisladamente la sentencia alude a la ratificación de este perito es su alusión a que, según la ratificación oral del perito, los edificios se encuentran sobre rellenos antrópicos

Tampoco recoge, estudia o valora la sentencia e combatida la abundante prueba acompañada con la demanda, a saber:

8. Acta de ratificación a presencia judicial de Don David Ignacio Rodríguez Amador , colegiado nº1434 del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Santa Cruz de Tenerife de fecha 16 de junio de 2010, en el procedimiento ordinario 396/2009 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sala de lo contencioso administrativo (se acompañas. a la demanda como documento probatorio núm 15). El documento demuestra errores topográficos en el replanteo del deslinde de 1969.

9. Declaración judicial del testigo Don Alejandro Torres Hernández en el procedimiento ordinario 396/2009 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sala de lo contencioso administrativo de fecha 9 de junio de 2010 (se acompaña a la demanda como documento probatorio núm.17). Este testigo reconoce que en la zona existía una berma natural a donde su padre lo llevaba a pescar desde 1968. La berma tenía unos 18 metros de anchura y se encontraba a 5 metros sobre el nivel del mar. Dice ser cierto que su superficie, inicialmente irregular, fue allanada con los escombros y que las primeras viviendas datan aproximadamente de 1975. Dice haber visto los mojones de cemento al borde de la berma y las casas tierra adentro de éstos y que desaparecieron después de caer los escombros. Añade que nunca ha visto en la zona olas de 30 metros.

10. Declaración judicial del testigo Don Manuel Barrios Martínez en el procedimiento ordinario 396/2009 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sala de lo contencioso administrativo de fecha 9 de junio de 2010 (se acompaña a la demanda como documento probatorio núm.18)

11. Acta de ratificación a presencia judicial de Don David Ignacio Rodríguez Amador , colegiado nº1434 del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Santa Cruz de Tenerife de fecha 16 de junio de 2010, en el procedimiento ordinario 396/2009 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sala de lo contencioso administrativo (se acompaña a la demanda como documento probatorio núm 15).

A nuestro juicio, los hechos probados (en relación con el replanteo del deslinde de 1969) son los siguientes;

a) En la zona existía una berma natural anterior a las dos caídas de escombros (declaración de Don Juan Cabrera y de Don Alejandro Torres y solicitud de prueba pericial judicial por el Abogado del Estado).

b) La berma natural tenia una anchura entre 15 y 18 metros (declaración de Don Juan Cabrera y de Don Alejandro Torres ) y se mantenía permanentemente seca, sin charcos en su interior y a salvo de la marea alta (declaraciones de Don Juan Cabrera y Don Alejandro Torres, que alude a 5 metros sobre el mar y resultado de la prueba pericial judicial).

c) Puesto que el deslinde de 1969 aplicaba el artículo 1.1 de la ley de puertos de 7 de mayo de 1880, que definía la zona marítimo terrestre como el espacio bañado por el mar en su flujo y reflujo, y teniendo en cuenta que la berma se mantenía permanente seca, necesariamente el mismo había quedado fijado por el borde de dicha berma, lo que confirman el testigo Don Federico Lopez y el. Perito Don David rodriguez y se desprende igualmente del plano levantado por el Ayuntamiento ya después de que la berma había sido ampliada por escombros y un poco antes del asfaltado de la calle. Allí se ve la línea delante de las viviendas y aunque la sentencia tacha el plano de “apócrifo” esto tiene poco sentido cuando tanto Don Federico Lopez como Don David Rodríguez reconocieron su autoría en la vista oral. Esto parece que debería tener más valor probatorio en orden a la autoría y hacer más fe que la simple consignación de sus nombres al pie del documento. El único aparente problema del plano no es que sea “apócrifo” como erróneamente pretende la sentencia, sino que sus autores no recuerdan la fecha de su elaboración. No obstante, incluso así no se trata de una fecha indeterminada ni indeterminable ya que ambos autores recuerdan que elaboraron el plano en momentos inmediatamente anteriores al asfaltado de la calle, que es un hecho notorio e identificable en el tiempo.

D) De la simple sensatez sin necesidad de perito alguno, se desprende que las cotas donde han sido fijados los hitos del deslinde antiguo son imposibles y contrarias a las leyes de la física por dos motivos: El primero, que señalando el deslinde de 1969 el espacio bañado por el mar en su flujo y reflujo, todos los hitos deberían tener la misma cota. El segundo, porque la marea alta ha quedado fijada en ese replanteo varios metros por encima de la propia marea
alta.

En relación con esto último, la sentencia, faltando a la obligación legal de exahustividad, nada dice del siguiente importante contenido de la demanda:

“Por otro lado, se comprende sin dificultad que el espacio bañado por el mar en su flujo y reflujo no se ve afectado por la ampliación de la berma, como sí lo haría el alcance de los temporales. Con berma o sin ella, la pleamar alcanza siempre la misma altura. Y como la ampliación de la berma no ha supuesto una variación de la cota de los terrenos (se siguen manteniendo en la +5 como puede comprobarse en el plano del deslinde de 2006), desde luego esto indica que el deslinde de 1969 discurría por el borde de la berma, y no por la pared del acantilado a 42 metros sobre el nivel del mar (sobre el nivel de la propia pleamar, aunque parezca paradójico: No se puede pretender que la pleamar alcanza tantos metros sobre la pleamar, pero esto es lo que pretende la Administración).

Resulta totalmente contradictorio que mis representados, en lugar de estar todos ellos muertos y enterrados por ahogamiento, se mantengan vivos y saludables, y esta realidad confirma que la pretensión de la Administración de que la línea de 1969 ya escalaba el acantilado en tan altísimas cotas es una pretensión carente de toda conexión con la realidad”.

Partamos de un error de derecho más bien solemne de la sentencia, que pretende en un su página 23 que el deslinde de 1969 se fijó según “los temporales ordinarios”. Suponemos que a causa de la constante falta de atención que caracteriza a la sentencia casi de principio a fin, la jueza no parece haberse apercibido de que en la demanda se le dijo esto:

“En el momento de aprobarse el deslinde antiguo (…) estaba en vigor la ley de puertos de 1880, cuyo artículo 1.1 definía el dominio público como la llamada zona marítimo terrestre, es decir, el espacio bañado por las mareas en su flujo y reflujo, donde éstas fueran sensibles (es decir, en el Atlántico) y por los temporales ordinarios en donde no lo fueran (es decir, en el Mediterráneo).”

Anotamos aquí que el se aprobó con fecha 24 de enero de 1969 (la demanda alude por error a 19 de enero) y que la ley de costas d ese mismo año no se aprobó hasta el 26 de abril, pero tanto da porque tanto una ley como la otra establecían que allí donde las mareas son sensibles, la zmt quedaría definida por el espacio bañado por el mar en su flujo y reflujo. No nos encontramos, entonces, ante un simple error en la ley aplicable, sino ante una negligencia de cuidado de una juzgadora a la que (de forma que parecerla innecesaria de acuerdo con el principio ira novit curia) se le dice que cuál es la ley aplicable y también que el dominio público de 1969 quedaba definido por el alcance de la marea y a pesar de todo eso profundiza en el error de insistir en que había quedado fijado por el alcance de los temporales ordinarios. Partiendo de tan extraviada base se explica su incapacidad para la simple comprensión de lo que se estaba discutiendo y desde luego se advierte la voluminosa incongruencia omisiva de la sentencia al ignorar total y absolutamente el argumento de la demanda, que puede resumirse diciendo que la marea alta no puede fijarse en un deslinde por encima de la propia marea alta.

Puesto que ya es indudable y pacífico que en la zona existía verdaderamente berma natural que se mantenía permanentemente seca y sin charcos, debemos concluir que la zona marítimo terrestre quedó fijada por el borde de la misma hasta el limite de la marea alta. El borde rocoso que vemos en el plano del deslinde e 1969 es, pues, la berma y no la pared del acantilado como pretenden los responsables de Costas.

El contundente argumento que oponemos a la sentencia es doble:

Si el deslinde de 1969 quedó fijado por el limite de la marea alta, es total y absolutamente imposible que los hitos de la poligonal aparezcan a citas distintas entre sí Pues bien: El trazado del deslinde de 1969, tal como ha quedado grafiado en el plano del deslinde de 2006, aparece en cotas sensiblemente desiguales unas de otras. La pretensión es simplemente contraria a las leyes de la física porque un liquido contenido en un recipiente no puede alcanzar alturas distintas en diversos puntos debido a su naturaleza fluida, y para entender esto no hace falta perito La sentencia viola el articulo 218.2 LEC al prescindir del juicio de razón en la resolución de este extremo siempre que hubiera que entender su silencio como una suerte de desestimación tácita del argumento.

b) El deslinde de 1969 ha quedado grafiado en el plano del deslinde de 2006 en cotas no desiguales enre sí de la siguiente manera:

Vértice 236. Cota +24
Vértice 237. Cota +27
Vértice 238. Cota +26
Vértice 239. Cota +7
Vértice 242 Cota +32,5
Vértice 243. Cota +26,1

Además estas alturas son muy superiores a la intermareal (media entre las mareas alta y baja), que es a partir de donde se miden las cotas en los planos. Pero aquel deslinde antiguo, como se ha adelantado, señalaba el limite de la marea alta y esto significa simplemente que la pretensión de los responsables del deslinde de 2006 es que la marea alta iba varios metros por encima de la propia marea alta. Nueva conclusión contraria a las leyes de la física y nuevamente la sentencia lesiona el articulo 218 apartados 1 y 2 LEC. El primero al no resolver sobre una cuestión planteada en la demanda faltando a la obligación de exahustividad y el segundo al prescindir del juicio de razón en la resolución de este extremo siempre que hubiera que entender el silencio de la sentencia como una suerte de desestimación tácita del argumento. Hay que tener en cuenta que tanto la cuestión de la imposibilidad de que la marea alcance alturas distintas entre sí como la anomalía que supone fijar la marea alta varios metros por encima de la propia marea alta, fueron formuladas en forma de preguntas al empleado de la administración de mandada en funciones de perito Sr. Martínez Cordero y expresadas en conclusiones. Por tanto, al juzgado no se le deberían haber pasado por alto.

En todo caso, de lo que no puede caber duda es de que en el deslinde aprobado por OM 22/5/2006 los hitos que se de en en la demanda quedaron fijados por una pretendida ratificación del deslinde anterior de 24/1/1969 y sin proceder a ningún estudio previo que determine el alcance del temporal conforme al artículo 3.1a) de la ley de costas.

Como ya se dice en la demanda esto de un lado carece teóricamente de sentido, pero de otro lado rebosa de sentido oculto:

La explicación de lo primero: No cabe en cabeza humana que el espacio bañado por el mar en su flujo y reflujo, sin olas (definición de zona marítimo terrestre según artículo 1.1 de la ley de puertos de 1880) pueda coincidir con el espacio alcanzado por los máximos temporales conocidos (definición de zona marítimo terrestre según artículo 3.1.a) de la ley de costas de 1988), siendo obvio que los grandes temporales tienen un alcance superior al de la simple marea alta (sin olas, como se dice) y para reconocer esto no hace falta perito alguno.

Explicación de lo segundo: tal como se expone en la demanda, a nuestro juicio, y aunque puede que tal cosa no sea competencia de esta jurisdicción civil, la orden ministerial de 22 de mayo de 2006, aprobatoria del deslinde reciente, se dictó con desviación de poder y finalidad oculta e ilegítima contraria a los intereses generales. Tal finalidad era impedir que los terrenos de la berma pudieran considerarse comprendidos entre la antigua (1969) y la nueva (2006) delimitación del dominio público y que de esta manera los vecinos pudieran gozar del derecho de concesion indemnizatoria recogido en la disposición transitoria primera, apartado cuarto, de la ley de costas, que a su vez remite a su apartado primero. Por ese motivo se dictaron ya en 2007 órdenes de derribo bajo la pretensión de que las viviendas cueva se habían construido y ocupado cuando los terrenos ya eran dominio público, lo cual es rigurosa, solemne y claramente falso como estamos viendo.

Al mismo tiempo, esa maniobra creemos que obedece al deseo de echar a los vecinos con la finalidad de instalar en la zona el puerto deportivo que recoge el PIOT (Puerto deportivo en las Caletillas: puede y debería ser consultado el PIOT por la Sala). Este puerto deportivo vendría acompañado de una urbanización de cientos de viviendas sin que esto implique paradoja ni contradicción (legal, desde luego que si moral) puesto que al mismo tiempo que los usos residenciales están prohibidos en el dominio público marítimo terrestre, la ley de puertos permite los hoteles y otros usos residenciales en el interior de los recintos portuarios. De hecho, las promociones inmobiliarias suelen utilizarse como formula para financiar la construcción de los puertos.

Ya sabe esta parte que estas reflexiones son externas al presente recurso de apelación, pero las cosas no suceden sin motivo y siempre es mejor saber que ignorar. Por eso, sin pasar a más, se informa a la Sala que a consecuencia de estos hechos se ha formulado denuncia ante la Fiscalía anticorrupción por la posible comisión de varios delitos de prevaricación. El periódico EL DÍA de 2 de septiembre de 2015 informa que efectivamente el Fiscal ve indicios de delito.

En todo caso, esta actitud de omitir los imprescindibles estudios técnicos de alcance de ola no se la puede permitir la Administración, que por mandato de la la ley de costas siempre está obligada a elaborar os estudios técnicos precisos para determinar el limite interior del dominio público natural o ribera del mar. Así se desprende de de la sentencia de la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso administrativo, sección primera, de 24 de abril de 1998, declarando la nulidad de un deslinde en el término de Oliva (Valencia) por no haber aportado la Administración estudios técnicos que acreditasen el pretendido carácter demanial de los terrenos. Igualmente, la sentencia de la misma Sala y sección de 16 de julio de 2010 declara la nulidad de un deslinde en la vecina y muy cercana zona de Punta Larga (en el mismo término municipal de Candelaria) porque la administración no aportó estudios sobre alcance del temporal sino que se limitó, igual que aquí, a señalar el mismo de forma unilateral y por “observación directa”.

Solo en el caso de que de esos estudios se desprendiese la conveniencia de ratificar el deslinde anterior podría obrarse de esa manera, pero desde luego no es nuestro caso porque nunca jamás el espacio bañado por el mar en su flujo y reflujo y el alcanzado por los maximos temporales conocidos puede ser el mismo .

Adicionalmente, hemos de decir que el amojonamiento con hitos de piedra en esa época se hacia siempre (en la actualidad es innecesario debido al GPS) y en nuestro caso también, pero instalar estos hitos o mojones por la pared casi vertical del acantilado es algo que revestía una dificultad material extraordinaria. Y si los mojones de piedra o cemento existieron y ya no existen es porque resulta positivamente cierto que quedaron instalados en superficie plana de la berma natural y por el borde exterior y resultaron sepultados por los escombros caídos y luego por el asfaltado de la clle, y en alguno de esos momentos desaparecieron. Si fuera cierto que fueron fijados en la pared del acantilado aún estarían ahí, pues habrían sido inmunes a la caída de escombros.

Claramente tampoco fue material ni físicamente posible, por los motivos ya adelantados, que los técnicos autores del deslinde antiguo fijaran las tres patas que soportan el teodolito sobre la pared casi vertical, luego él deslinde discurría por la superficie horizontal de la berma y no por la pared.

En cuanto al error en el replanteo de la linea derivado de la desaparición de los puntos fijos I y J y la necesidad de operaciones complementarias para salvar éstos, queda demostrado con la prueba practicada que tales operaciones se vieron afectadas por el calculo erróneo del ángulo 33. Así se desprende del informe de Don David Rodriguez acompañado a la demanda (ignorado en la sentencia combatida y que nada que ver con el anteriormente aportado ante la Audiencia Nacional ) pero también ello ha quedado acreditado por el importante testimonio de Don Pedro Antonio Ríos, que reconoce que en la reunión a que se refiere la demanda el técnico presente dijo haber elegido una de las dos lineas posibles porque realmente no estaba seguro de cuál era la correcta.

Considera esta parte que la valoración conjunta e integrada de todas las anteriores pruebas permite concluir que el deslinde de 1969 discurría por el borde exterior de la primitiva berma natural. Pedimos en especial a la Sala que considere lo antinatural y extraordinariamente demencial de la pretensión de la Administración demandada cuando da a entender que la marea alta de 1969 pudo tener el alcance desigual y escalonado que se le ha asignado en el plano de 2006, e interesamos una sentencia de conformidad con tales presupuestos en la inteligencia de que las leyes de la física, aunque no hayan sido votadas en Cortes, hoy por hoy son inmutables.
TERCERA.- La sentencia contiene lo que parece un error de bulto en su página 17, cuando efectúa diversas consideraciones de carácter urbanístico. En ese pasaje, considerando sexto, se aborda, o más bien se pretende abordar, una alegación de la demanda consistente en que que las normas subsidiarias de 1987 habían declarado el municipio como suelo urbano, siendo esto un indicio de que la Jefatura de Costas no consideraba en esa época que el espacio fuera demanial, ya que en tal caso no habría tolerado esa calificación. La consideración que hace al respecto la Sentencia es incomprensible. Afirma que las normas subsidiarias no fueron publicadas hasta el 29 de diciembre de 1988, posteriormente a la Ley de Costas de ese mismo año, y por este motivo no es posible aplicar al área una extensión reducida de la servidumbre de protección de 20 metros en aplicación de la Disposición Transitoria tercera de la ley de costas y la disposición transitoria novena, apartado tercero del Reglamento de Costas.

Lo primero que cabe afirmar es que la sentencia contiene en este punto dos declaraciones contradictorias. Después de reconocer que las NNSS calificaban la zonas de suelo urbano, en esta misma página 17 afirma que “dicho conjunto edificatorio se ha producido contra la propia clasificación y calificación del suelo , pues en los sucesivos instrumentos de planeamiento la zona aparece como no apta para edificar”. Y a continuación se refiere a la anterior sentencia de la Audiencia Nacional sobre el deslinde, cuando recoge un informe del gobierno de Canarias según el cual antes de la ley de costas la zona tenía la consideración desuelo rústico exterior. Todo parece indicar que con esto se alude al planeamiento anterior a las ya aludidas NNSS de 1987. Existe cierto confusionismo al respecto porque la sentencia también llega a afirmar que con la aprobación definitiva de las NNSS se rechazó la calificación del barrio como duelo urbano por carecer de servicios urbanísticos.

Tal afirmación resulta sorprendente y no es cierta. Como salvo excepciones no es posible practicar prueba en esta segunda instancia, nos limitamos a afirmar que las NN.SS, en las que se calificaba el barrio como “suelo urbano núcleo continuo” fueron aprobadas definitivamente por la CUMAC (actual COTMAC) el 20 de noviembre de 1987 y publicadas sin alteración en el BOP de S/C de Tenerife núm 12, el viernes 27 de enero de 1989, donde pueden y deberían ser consultadas por la Sala.

La declaración del área como suelo rústico de especial protección de costas por el PGU. de 2007 se produjo en contra de la voluntad del Ayuntamiento, que se vio obligado a modificar su inicial retención de confirmar el carácter urbano de la zona como debido a que la misma a acaba de ser declarada dominio público un año antes (deslinde de 22 de mayo de 2006) y la Administración del Estado hizo uso del informe vinculante que le confiere la ley de costas para imponer la calificación que quiso.

En todo caso, la alusión de la sentencia combatida a la servidumbre de protección resulta ininteligible puesto que como se ve el pleito nada tiene que ver con la anchura que debía asignarse a la dicha servidumbre de protección, y de aquí que este pronunciamiento, que no le fue solicitado al juez por ninguna de las partes, constituye no solo un error de cuidado sino también una incongruencia extrapetitum contraria al artículo 218.1 de la LEC.

Al mismo tiempo la sentencia infringe el apartado segundo de ese mismo artículo 218 al no contener el pasaje en cuestión un juicio de razón, sino uno tan extraviado como incomprensible y ajeno a lo pedido. En orden a que la Sala valore adecuadamente la ausencia de razón de esta consideración de la sentencia, debe tenerse en cuenta que los terrenos de la servidumbre de protección son privados y precisamente lo que se le estaba pidiendo al juez era una declaración que confirmase que los terrenos del pleito son efectivamente privados. La sentencia deniega lo solicitado después de dar a entender o sugerir en este pasaje que los terrenos están afectados por la servidumbre de protección, luego son efectivamente privados.

Por otro lado,en este mismo considerando SEXTO la sentencia añade una serie de reflexiones que tampoco tienen relación con el pleito, relativas a la pretensión de que las viviendas no fueron construidas previo proyecto elaborado por arquitecto ni con vocación de malla urbana, es decir, que se habrían construido sin orden ni planificación. En la página 22 se alude a que cuando hizo el deslinde de 1969 “no existían edificaciones”.

Esta consideración evidencia varias carencias graves de la sentencia combatida:

-En primer lugar, no entiende que las viviendas no fueron construidas, sino excavadas porque son cuevas. Por tanto, ninguna necesidad había de arquitectos ni de proyectos, ni tampoco existen en la zona “edificaciones” salvo la de don Ramón Loureilo y las fachadas externas o jardines de las cuevas. Por eso tampoco es acertada la afirmación de la sentencia de que la primitiva berma (luego efectivamente existía tal berma y emergía del océano. Nueva contradicción interna de la sentencia ) era excesivamente estrecha para servir de solar a las edificaciones. Esto ya sabemos que es inspiración directa del “perito” Martinez Cordero. Pero puesto que las viviendas son cuevas que únicamente presentan al exterior una fachada con un porche o un jardín, la anchura de la berma original (entre 15 y 18 metros según hemos visto) era suficiente y sobrada para su excavación e instalación de fachadas externas o jardines. Vea la Sala la siguiente frase de la página 18 de la sentencia: “… Una explanada donde empezaron a levantarse las casas…”. En la página 19 dice “pero esa mínima rasa no es la que sirvió de solar a las viviendas hoy existentes, pues por un lado la berma era discontinua y estaba mas deprimida que la actual calzada ( esto no se corresponde ni la declaración del testigo Don Alejandro Torres ni con el propio estudio geomorfologico del deslinde de 2006.. Ambos aluden a una berma en la cota +5), dado que ésta se construyó sobre un relleno posterior”. Luego pretende e que según él perito judicial las viviendas estaban construidas sobre zonas de rellenos antrópicos”, y con todo esto se niega a entender que se trata de cuevas y no propiamente de edificios, y que las fachadas y y jardines se construyeron en una fase posterior a la primera excavación y ocupación de las cuevas, por lo que pidiendo ser verdad que esas fachadas están sobre los rellenos de la explanación (no los posteriores, correspondientes a la ampliación) también lo es que eso no significa construcción sobre espacios demaniales ni ocupación de los mismos. Puesto que la berma estaba fuera del dominio público, el hecho de que las fachadas y jardines estén asentados sobre rellenos por escombros caídos en ese espacio privado carece de significado a los efectos que aquí nos ocupan.

Al valorar la declaración del perito judicial la jueza es víctima de su propio error que le impide ver que esas viviendas son cuevas. Ella sigue fiel a su creencia equivocada de que todo son edificaciones sobre rellenos desde el primer comento y que la estrechez de la berma primitiva no dejaba espacio suficiente para esos edificios (pero ya hemos visto que tal cosa, aunque fuera así, nada significa porque aquellos primeros escombros cayeron sobre una berma que no era dominio público y se aplicaron a allanar e igualar pero no a ganar terrenos al mar) . La página 19 de la sentencia rebosa de declaraciones de este mismo tipo, tan redundantes como erróneas.

Bien es cierto que la propia demanda comienza aludiendo a construcciones, pero estudie la Sala su fundamento legal VI, en el que no solamente se alude de forma insistente aa viviendas cueva sino que acompañan croquis mostrando el perfil del acantilado y la cueva en el interior del mismo, con sólo un pequeño saliente de obra indicativo de la fachada externa o jardín.

-En segundo lugar, el juzgado pudo comprobar por si (y no quiso) la realidad de que en la zona no hay construcciones propiamente, sino cuevas con fachada. En la audiencia previa, cuando le fue solicitada la prueba de reconocimiento judicial, la rechazó el juzgado aunque sin perjuicio de que pudiera practicarse si tras el juicio oral se confirmaba su necesidad. En la demanda y también con el informe en sala se explicó que las viviendas son cuevas, y desde luego esta parte cree que si se hubiera accedido al reconocimiento judicial este extraordinario error de la sentencia cuando cree que se trata de edificios habría sido imposible. En cualquier caso, el grosero error confirma que efectivamente la prueba era necesaria. Si se hubiera practicado, el juzgado habría podido entrar en las viviendas-cueva y nunca de habría referido en sentencia a edificaciones, arquitectos ni proyectos.

Esta parte considera que si se dice en la demanda y en el informe en Sala que las viviendas son cuevas y no edificaciones, la sentencia no puede resolver lo contrario sin previamente practicar prueba. Al hacerlo así, se conduce con arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución y vulnera el derecho de las partes a valerse de los medios de prueba adecuados para su defensa (artículo 24 de la Constitución). Igualmente vulnera la sentencia el artículo 218.2 de la LEC, ya que esta parte tan arbitraria de ella, pretendiendo que el barrio está formado por edificios, no contiene un juicio de razón, sino todo lo contrario.

En relación con la prueba de reconocimiento judicial, también habría sido importante que el juzgado en ese mismo acto hubiera podido comprobar por sí la verticalidad del acantilado y convencerse de que donde se han fijado los hitos del deslinde de 1969 era imposible apoyar firmemente contra el suelo las tres patas del tripode que soporta un teodolito y enormemente difícil la instalación de mojones de piedra. Al mismo tiempo habría sido útil que los técnicos de las partes le señalasen la impresionante altura a la que se han situado los hitos del deslinde de 1969 (que recordemos que señalaba la marea alta), varios metros sobre la intermareal o cota cero y también sobre la propia sobre la marea alta, así como también las cotas desiguales entre si a las que han sido fijados, en contra como se ha dicho de las leyes de la física.

La realidad es que nunca se produjo una decisión judicial clara denegando esta prueba. Como se ha dicho, en la audiencia previa la jueza rechazó de forma puramente provisoria, declarando que la decisión final la adoptaría después del juicio oral y a vista de la necesidad efectiva de la prueba en cuestión. Pues bien, el juzgado no llegó en ningún momento a dictar resolución definitiva aclarando si por fin la prueba debía practicarse o no, lo que desde luego deja a esta parte en indefensión ya que de haberse denegado con carácter claro y definitivo, se habría podido recurrir la decisión a efectos de reproducir la petición en esta segunda instancia. Lo que hizo el juzgado fue dictar sentencia sin llegar a decidir sobre la prueba. Interesamos que estas peculiares e irrepetibles circunstancias se tengan en cuenta a efectos de la practica de la prueba en cuestión en esta segunda instancia, que se solicitará en otrosi.

En tercer lugar, el pleito no versa sobre legalidad urbanística sino sobre la propiedad de los terrenos, y a este fin tanto da que las viviendas fueran legales o clandestinas desde el punto de vista de las licencias para su construcción. Nuevamente la sentencia resuelve sobre una cuestión no planteada.

Esta parte cree que la Sala debería compartir nuestra perplejidad ante la paradoja de que la sentencia renuncie a recoger y valorar la inmensa mayoría de la prueba practicada en la vista oral y la aportada documentalmente por las partes, y por contraste entre a estudiar cuestiones que no habían sido planteadas por ninguna de ellas como son las anteriormente expuestas.

CUARTA.- Esta parte acudió al juez civil con la intención obtener una sentencia que interpretase y aplicase la ley en términos más respetuosos con el derecho de propiedad y valorase las pruebas de forma más realista que en la sentencia dictada en el anterior recurso contencioso administrativo seguido ante la Audiencia Nacional contra el deslinde de 2006.

Este propósito ha resultado frustrado porque la sentencia combatida sigue el hilo, en ocasiones de forma acrítica, de la anterior sentencia dictada por la Audiencia Nacional en noviembre de 2008 relativa a la impugnación del deslinde. Uno de los alegatos de la demanda consistía en que la Administración había puesto el límite del dominio público coincidiendo con el alcance de los temporales por pura aproximación y a ciegas y por tanto de forma arbitraria, y que no es posible determinar cuál es con exactitud dicho alcance debido a que se se consideró que la ampliación de la berma y la instalación de escollera debían tenerse por no puestas a los efectos de fijar el alcance de la ola. Eso significa que dicho alcance quedó fijado en el plano de forma puramente estimativa o más bien caprichosa, es decir con arbitrariedad prohibida por el articulo 9.3 de la Constitución. La sentencia se limita a invocar al efecto jurisprudencia del orden contencioso administrativo que respalda el proceder de la Administración y con la cual desde luego no puede esta parte estar de acuerdo. Este modo de resolver suprime la esperanza de una decisión judicial del orden civil basada en criterios ajenos o por lo menos al margen de los de ese orden contencioso administrativo. En concreto esta parte debe expresar su decepción ante una sentencia del orden civil que decide como bien hecho que determinados particulares pierdan el derecho de propiedad a consecuencia de unos hechos (el alcance de los temporales) que nadie ha visto, comprobado ni documentado, pero que tampoco ha sido posible ver, comprobar ni documentar, como no lo será nunca porque definitivamente a la zona, por efecto de la ampliación de la berma y la escollera, no llega temporal alguno y su alcance es puramente supuesto.

Esta parte considera que, al margen de la presunción de demanialidad que establece la jurisprudencia y la correspondiente y no clara ni justificada a nuestro juicio inversión de la prueba (establecidas por la jurisprudencia pero no por la ley), en el orden civil cada uno de los contendientes debe demostrar lo que alega. Mis representados han demostrado ser los propietarios inscritos de los terrenos hasta la aprobación del deslinde pero la Administración en cambio no ha demostrado, ni puede demostrar ni podrá hacerlo nunca, que los temporales alcanzan los puntos consignados en el plano oficial. Todo lo que se hace es una estimación o suposición que tiene mucho de caprichosa y que desde luego resulta ajena al concepto mismo de deslinde como la fijación de una frontera cierta y precisa, y no difuminada y aproximada o supuesta, entre dos predios. Vea la Sala la siguiente frase de la página19 de la sentencia combatida :

“La sentencia de la AN de 26 de noviembre de 12008 que (…) el alcance de las olas que debe fijarse es no es el actual (…) sino el que correspondería según la configuración natural del terreno”.

Pues bien, puesto que esto no es un juego sino una operación jurídica muy seria centrada en la fijación de un lindero, la pregunta es dónde sitúa exacta y precisamente ese punto “que correspondería”. Un punto que supuestamente han alcanzado temporales que nadie ha visto y a nadie han salpicado. La fijación de un lindero no puede hacerse con esa laxitud, y mucho menos conjugando el verbo en su forma condicional. La cuestión no es si los temporales, antes de la escollera y la ampliación de la berma, podrían alcanzar más al interior. La cuestión es la fijación cierta, exacta, indubitada y precisa de hasta qué punto alcanzan a fin de poder establecer la frontera cierta, exacta indubitada y precisa entre lo público y lo privado. Digamos que aquí se necesita la finura y puntería de un francotirador y no pegar trabucazos al aire con una escopeta de sal.

Así, el acto del deslinde constituye la fijación de una frontera fija y precisa y esto simplemente es imposible cuando la Administración establece un punto al cual llegan los temporales pero de forma totalmente virtual y supuesta, porque allí nunca nadie ha visto llegar ninguna ola ni es posible que se vea nunca. La Administración dijo haber fijado el alcance del temporal “por observación directa” y esto es materialmente imposible: Una ola que no llega a cierto punto porque hay una escollera o ampliación de la berma no puede ser observada llegando a ese punto. Por tanto, tampoco cumplió la Administración con la cautela del articulo 4.a) del Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general para desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas. cuando afirma que para la determinación del límite interior de la zmt se estará a las “referencias comprobadas de que se disponga”. Que la ola alcanzase hasta donde dice la Administración es una suposición, no una referencia comprobada, ni tampoco una observación directa. No hay pruebas, solo imaginación y suposición

La realidad es que, aunque en otro pasaje la sentencia combatida pretende que el planteamiento de esta parte es “incomprensible”, la Administración necesariamente tuvo que aplicar por analogía el artículo 6.2 del reglamento de costas entonces vigente, sobre el modo de proceder cuando el flujo de la marea es contenido por muros u otros elementos artificiales. Ese precepto es compatible con el mandato constitucional de seguridad jurídica porque el procedimiento que describe permite la fijación de una frontera entre lo publico y lo privado cierta basada en la cota alcanzada por la marea con independencia del obstáculo. Es igualmente verdad que la ausencia en aquel reglamento de costas de una fórmula paralela para los temporales dejaba a la Administración (en teoría) sin armas legales para poder determinar su alcance exacto más allá de una escollera, por lo que su modo de proceder en este deslinde carecía de base legal y por tanto resultaba tan arbitrario como contrario el principio constitucional de seguridad jurídica.

Ni que decir tiene que la posible aplicación analógica del precepto al que aludimos es contraria al principio general del derecho que prohibe la aplicación analógica o extensiva de normas sancionadoras o restrictivas de derechos individuales. Por tanto, o nos encontramos con arbitrariedad prohibida por la Constitución con violación del anterior principio general del derecho.

En todo caso, esta parte invita a la Sala a examinar la jurisprudencia contencioso administrativa citada por la sentencia combatida y a compartir, desde puntos de vista estrictamente civiles, nuestro criterio. Creemos que lo que la Sala debe preguntarse es si resulta conforme con los artículos 9.3 y 33.3 de la Constitución que determinados titulares deban perder su derecho de propiedad sólo porque la Administración supone o imagina que el temporal podría tener determinado alcance, pero sin una sola prueba material y sin que haya medio humano ni técnico que permita determinar dicho alcance con la precisión que requiere una rigurosa fijación de linderos.

Note además la Sala que también esta previsión ha sido incorporada al ordenamiento por el reciente reglamento de costas de 2014, cuyo articulo 27.b) in fine dice que para revisar la zona marítimo terrestre : “no se tendrán en cuenta las obras que hayan podido realizarse para disminuir el alcance del oleaje”. El precepto sigue sin resolver el problema del límite fino, pero en cualquier caso su incorporación al ordenamiento jurídico confirma que hasta la fecha la Administración estaba trabajando sin cobertura legal.

Pero resulta que la sentencia combatida no se limita a aplicar jurisprudencia contencioso administrativa y a seguir los criterios jurídicos de la anterior sentencia de la Audiencia Nacional, sino que se extiende, de forma que reputamos especialmente desafortunada, a decidir en base a la valoración de las pruebas que se practicaron en aquel recurso contencioso administrativo contra el deslinde, que por cierto se tramitó entre 2006 y 2008, en momentos en los que esta parte de un lado no había podido dotarse de determinadas pruebas para cuya adquisición tuvo que vencer arduas dificultades materiales, y por otra parte no había madurado sus planteamientos técnico jurídicos respecto al fondo hasta el nivel conseguido en el presente procedimiento.

La sentencia combatida llega a referirse a la anterior de la Audiencia Nacional para recordar que las pruebas aportadas por los recurrentes fueron entonces insuficientes a fin de demostrar el error topográfico que se alegaba en el replanteo del deslinde de 1969. Pero para hacer esa declaración el juzgado no se ha valido más que del propio texto de la sentencia de la Audiencia Nacional. No sabe ni ha estudiado qué pruebas son aquéllas que la Audiencia Nacional consideraba insuficientes ni tampoco sabe si coinciden o no con las que se han practicado en el presente procedimiento. Y la cuestión es que en la Audiencia Nacional se aportó informe pericial de Don David Rodríguez Amador que versaba sobre error topográfico en el replanteo del deslinde de 1969, lo mismo que en este procedimiento, pero que ambos informes son distintos y contienen procedimientos técnicos y argumentos distintos.

De la misma forma que los planteamientos técnico jurídicos son mas maduros y elaborados en esta demanda que en el recurso contra el deslinde, así también sucede con el informe del aludido perito: En el recurso contra el deslinde presentó un informe de Don David Rodríguez y en este otro procedimiento civil presentó otro distinto y más elaborado. Resulta especialmente contrario al derecho constitucional de de tutela judicial efectiva, además de una decepcionante y extraordinaria paradoja, que la sentencia recoja la valoración de la prueba practicada en un procedimiento judicial distinto de un orden jurisdiccional distinto, tratándose de una prueba cuyo contenido además la jueza desconoce, y que al mismo tiempo no haga valoración alguna de la prueba que sí que se practicó en este procedimiento, y se refiere esta parte en concreto a la prueba del perito aludido.

Este reproche, que de forma específica alude al informe de Don David Rodriguez, lo hacemos extensivo al resto del tratamiento que hace la sentencia combatida de la anterior de la Audiencia Nacional. Esta parte cree que la sentencia combatida debería haber resuelto el pleito en base a los planteamientos procesales, argumentos de fondo y prueba practicada en este procedimiento, y no en función de los planteamientos procesales, argumentos de fondo y prueba practicada en otro procedimiento distinto de un orden jurisdiccional distinto, cuyo contenido en cuanto a escritos rectores del proceso, prueba y conclusiones desconoce, que es lo que realmente hace.
QUINTA. – Otros aspectos en que discrepamos de las conclusiones de la sentencia combatida en relación con la base táctica del pleito son los siguientes:

-Pretende que no hay indicios de que el alcance de la ola haya sido fijado en base a un temporal extraordinario. No puede compartir esta parte este punto de vista cuando el deslinde aprobado pretendía que la ola había alcanzado hasta 42 metros sobre la pared de un acantilado situado 30 o 40 metros tierra adentro. Aunque sólo se hubiera tomado en cuenta a ese efecto la anchura de la berma natural luego ampliada (15 a 18 metros), eso no es un temporal extraordinario sino algo mucho peor: Un tsunami de consecuencias devastadoras en toda la isla de las que sin embargo no se tiene noticia. Resulta totalmente incomprensible para esta parte por que razón la sentencia estima que ese alcance de ola no corresponde a un temporal extraordinario cuando la experiencia común, sin necesidad de peritos, dice todo lo contrario.

Tampoco le parece a la sentencia significativo que mientras en Bajo la Cuesta el deslinde alcanza esas cotas tan elevadas, en la muy cercana central eléctrica la altura de ola es solo de entre 5 y 8 metros.

Igualmente tampoco es significativo para la sentencia que mientras que en el barrio la ampliación de la berma y escollera se tienen por no puestas a efectos de fijar el alcance del oleaje, por tratarse obra artificial, en la central eléctrica es legítimo que la escollera artificial sí constituya una barrera con todos los efectos legales hasta el extremo de que que el límite del dominio público natural ha quedado fijado en la propia escollera. Esto, que para cualquiera seria no solo ilegal sino además un claro abuso y un ejemplo de libro de arbitrariedad y violacion del derecho constitucional de igualdad, no tiene importancia para la sentencia. En su visión, para sacar las conclusiones que pretende la demanda habría que comprobar cuál era la configuración de los terrenos antes de las obras artificiales en uno y otro caso. En. nuestro parecer esa reflexión no está justificada e incurre nuevamente en arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución. De hecho la afirmación ni siquiera intenta razonarse.

La sentencia debía haberse limitado a aplicar a la escollera de la central eléctrica exactamente la misma jurisprudencia contencioso administrativa que aplica a la escollera y ampliación de la berma delante del barrio, sobre alcance de ola más allá de un obstáculo artificial. Sin más: Si delante de la central eléctrica el limite de la ribera del mar o dominio público natural es la escollera, delante del barrio el limite de la ribera del mar o dominio público natural debe ser igualmente la escollera. Esto es algo que entiende un niño y por supuesto debe entender también la Sala.

Por cierto que no se puede oponer a esta pretensión la doctrina de la prohibición de pedir igualdad en la ilegalidad por un motivo sencillismo: El articulo 57.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece la presunción de validez, y por tanto legalidad, de los actos de la Administración Esa presunción únicamente puede ser destruida por una decisión judicial que anule el acto y que aquí no se ha producido. En particular, el acto administrativo que decide que el limite interior de la ribera del mar coincide con la escollera de la central eléctrica es la OM de 22 de mayo de 2006, cuya validez, como bien dice la sentencia combatida, ha sido confirmada por la sentencia de la Audiencia Nacional sobre el deslinde Se trata por tanto de un acto administrativo de cuya legalidad ya no puede dudarse y en consecuencia si esta parte reclama una sentencia de apelación que declare que en virtud del artículo 14 de la Constitución el limite interior de la ribera del mar quede fijado por el borde de la escollera en el barrio lo mismo que ha quedado en el borde de la escollera de la central eléctrica, puede hacerlo y esto NI ES NI PUEDE SER UNA RECLAMACIÓN DE IGUALDAD EN LA ILEGALIDAD sino todo lo contrario

Por supuesto que la sentencia incurre en este punto en violación de articulo 14 de la Constitución y consideramos que la Sala debe anularla, dictando otra en su lugar que declare que la ampliación de la berma y la escollera delante del barrio debe recibir el mismo tratamiento que la escollera delante de la central térmica, y en consecuencia estimar la demanda.

OCTAVA.- Los hechos que consideramos probados en relación con los subtramos en los que el deslinde ha quedado fijado no por ratificación del anterior, sino por el alcance del temporal, y sus respectivas consecuencias jurídicas, son los siguientes:

En primer lugar, la base fáctica sobre la que se apoya la pretensión de la Administración no es realista al presuponer una altura de ola de proporciones disparatadas y características de tsunami. Esta base fáctica carece de toda razon ni lógica geográfica o histórica y por tanto no se configura como suficiente para que el Estado pueda quitar la propiedad a los particulares y para destruir la presunción de titularidad del artículo 38 de la ley hipotecaria.

En segundo lugar, siendo obligación de todo deslinde la fijación de una frontera cierta, fija, determinada y exacta entre dos predios, el procedimiento seguido por la Administración, consistente en tener por no puesta la ampliación de la berma y fijar por pura estimación el alcance de la ola tal como si la berma no existiera, aparte de que carece de base legal, se convierte en una mera suposición caprichosa y torna total y absolutamente imposible la fijación de una frontera cierta, precisa y definida entre el dominio público y los bienes de los particulares. Esto va en contra del mandatode seguridad jurídica y prohibición de arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución pero también ataca sus artículos 33.3, sobre el derecho de propiedad, y 103, relativo a la obligación de objetividad de la Administración. Esas suposiciones a las que nos referimos se reputan también insuficientes para destruir la presunción de titularidad del artículo 38 de la ley hipotecaria.

En tercer lugar, no cabe en derecho que la Administración fije el limite de la ribera del mar coincidiendo con la escollera misma de la central eléctrica y en cotas de entre 5 y 8 metros, mientras que en la vecina y cercana zona habitada la escollera y ampliación de la berma se haya tenido por no puesta y además la altura de ola alcance hasta 42 metros. Lo mismo que tampoco cabe, como ya se ha dicho, que se fije el limite interior de la ribera del mar en la escollera de la central y no se haga lo mismo en el barrio. La sentencia vulnera en este punto el articulo 14 de la Constitución al introducir de forma no justificada un trato de favor a la central eléctrica y considera esta parte que la única forma de corregir esta grave violacion constitucional es proporcionar a ambas zonas un tratamiento idéntico, por lo que si la ribera del mar ha quedado fijada por la escollera de la central eléctrica, , igualmente deberá quedar fijada por la escollera y ampliación de la berma en Bajo la Cuesta.
En su virtud,

SOLICITO AL JUZGADO: : Que teniendo por presentado este escrito y por hechas las alegaciones en el contenidas, lo admita, y tenga por interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2015, y previos los trámites pertinentes ordene la remisión de los autos al Tribunal competente para que dicte sentencia revocando íntegramente la apelada, y condene a la otra parte a estar y pasar por esta declaración; con expresa condena en costas a la parte apelada.
OTROSI DIGO:

Que con arreglo al artículo 460 LEC intereso en esta segunda instancia la practica de las siguientes diligencias probatorias:

RECONOCIMIENTO JUDICIAL.- Para que el magistrado ponente, auxiliado de secretario y a presencia de las partes y sus técnicos, se persone en el barrio de Bajo la Cuesta a fin de apreciar personalmente lo siguiente:

-Que, salvo excepciones contadas, las viviendas son cuevas con una fachada o un jardín exterior.
-Que los hitos o vértices en los que ha quedado fijado el deslinde de 1969 son desiguales entre si y se encuentran varios metros por encima de la marea alta
-Que la verticalidad del acantilado hace imposible que en el mismo pueda apoyarse un tripode y muy difícil la instalación de mojones de piedra.

En su virtud,

SOLICITO A LA SALA: Se sirva practicar la prueba intetresada.

Sant cruz de Tenerife, 3 de septiembre de 2015
José Ortega
Abogado, colegiado 4941

Anuncios

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s

A %d blogueros les gusta esto: