RECURSO DE REPOSICIÓN COMPLETO CONTRA ORDEN DE DESALOJO EN BAJO LA CUESTA

junio 21, 2015

@abogadodelmar

Nunca hago esto, pero en esta ocasión la estrategia lo aconseja, así que previa autorización de los clientes aui stá el recurso.

Recurso de reposición contra
Decreto nº 2282

AL ALCALDE-PRESIDENTE DEL AYUNTAMIENTO DE CANDELARIA

JOSE ORTEGA ORTEGA, abogado en ejercicio, con despacho en El Puig (46540 Valencia), plaza MRiano Benlliure num. 21, primero, en nombre y representación de ………
como acredito con las copias de poder que acompaño, comparezco y, como mejor en derecho proceda, DIGO:

Que, habiendo recibido notificación del Decreto dictado en fecha 12 de junio de 2015 número 2282 mediante el que se ordena el desalojo de mis representados entre otros los vecinos del Barrio de Bajo La Cuesta de las Tablas, mediante el presente escrito interpongo contra el mismo el siguiente recurso de reposición en base a las siguientes

ALEGACIONES

PRIMERA.- Conforme al artículo 44,2 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común al expediente le es de aplicación la institución de la caducidad al haber transcurrido con notable exceso el plazo máximo para su tramitación. El anterior precepto alude a procedimientos en los que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, y no cabe duda de que los efectos del acto combatido son claramente los que cita el artículo.

Bien es cierto que la decisión supuestamente trata de amparar los intereses generales lo que sin embargo no desmiente la anterior conclusión. Tomamos aquí como referencia la práctica judicial relativa a la tramitación de deslindes del dominio público marítimo terrestre en la cual los tribunales rechazaban por sistema la aplicación de la caducidad argumentando que la finalidad del deslinde era la de proteger los intereses generales. No obstante, este criterio hubo de cambiar con motivo de la Reforma de la LPAC de 1999 y los cambios introducidos en su regulación de la caducidad de los expedientes. A partir de ese momento, efectivamente se admite la aplicación de la caducidad de este tipo de procedimientos con consiguiente declaración de nulidad de los actos administrativos.

En nuestro caso no cabe duda de que nos encontramos ante un expediente administrativo incluso que sea bajo la la apariencia de caótica superposición de documentos e informes inconexos que presentan las actuaciones. Según se verá más tarde, al folio 5 del acto combatido se alude a determinado informe que queda consta en el expediente y al folio 16 se declara la tramitación de urgencia en el procedimiento lo que nos releva de ulteriores argumentaciones al respecto.

Para el debido cómputo del plazo sería precisa una fecha de inicio que debería coincidir con la providencia de incoación. En nuestro caso y en el marco del desbarajuste de trámites, documentos y de papeles a los que que denomina expediente, ni siquiera existe la providencia de incoación. No obstante resulta indiscutible que la fecha de inicio de expediente no puede ser posterior a la de 26 de febrero de 2010 en la que ya se adoptó una primera decisión sobre el desalojo.

El artículo 42 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, en su apartado tercero, establece que cuando las normas reguladoras no fijen el plazo máximo de tramitación éste será de tres meses. Será éste nuestro caso ya que no existe norma alguna que regule el procedimiento que se ha de seguir previo a un acto administrativo de esta naturaleza. Se debe añadir que la fijación de un plazo máximo de tres meses para la tramitación obedece al principio de eficacia de la actuación administrativa recogido en el artículo 3 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común así como en el artículo 6 de la Ley reguladora de Bases de Régimen Local en lo referido a los entes locales. No obstante en nuestro caso nos encontramos o nos encontrábamos cuando se inician las actuaciones ante una situación de supuesta grave emergencia para la seguridad.

Que el Ayuntamiento necesite invertir bastante más de cinco años para la tramitación de un expediente de esta naturaleza y que con arreglo a la ley debería haber quedado resuelto y notificado a los interesados a los tres meses de su incoación, resulta por tanto desajustado a derecho por razones que van más allá de las puras formalidades de la naturaleza del expediente.

SEGUNDA.- Nos encontramos no ante un conjunto inconexo de gestiones, informes y resoluciones, sino ante un procedimiento administrativo que, como todos, queda sujeto a las normas y garantías de la Ley de Procedimiento Administrativo Común. Esto es algo que simplemente se desprende de la naturaleza de las decisiones adoptadas pero que, por si alguna duda pudiera caber, resulta confirmado en el cuerpo de la propia resolución al menos en dos pasajes. Como ya se ha expuesto, al folio 5 literalmente se dice que consta en el expediente “Informe de fecha 15 mayo de 2005” y posteriormente en el folio 16 declara la urgencia del procedimiento reduciendo los plazos a la mitad.

En segundo lugar, si bien es cierto que los escritos de defensa y alegaciones de naturaleza administrativa deben dirigirse a su destinatario de forma impersonal (y así , en nuestro caso, deberíamos referirnos al acto combatido o en su caso a la institución que la dicta y no a la persona que en el momento de dictarse representa a tal institución) la resolución aquí combatida viene afectada por determinadas peculiaridades que incluso escapan al ámbito puramente administrativo para hacer una inclusión en el propiamente político. Y así, resulta que se da la circunstancia tan inesperada como sorprendente de que el Decreto de desalojo ha sido firmado por el Alcalde D. José Gumersindo García Trujillo cuando el mismo se encontraba aún en funciones y sin que el interesado fuera a repetir cargo como es por todos sabido. Por esta razón pedimos a la Autoridad a la que nos dirigimos que nos disculpe si en algunos pasajes de este recurso de reposición se personaliza más allá de lo que resulta ordinario al dirigir determinadas opiniones o criterios contra el modo de proceder del Alcalde saliente.

En particular se aprecia en las actuaciones una auténtica y desde luego antidemocrática debacle de todo el sistema y garantías y derechos individuales recogidos no solamente en la Ley sino de modo muy especial en la Constitución. A este respecto es preciso tener en cuenta que, como bien cita el acto combatido en sus apartados fácticos, la resolución que aquí se combate trae cuenta de una previa decisión de trámite anterior dictada en 2010, que no llevarse a buen fin como consecuencia de la pasividad del Gobierno de Canarias que no habría emitido determinado informe técnico. Pues bien, esto implica que la inaceptable y brutal lesión de los derechos fundamentales de la persona que encierra el acto combatido no se reduce a los trámites desenvueltos durante el presente año sino que se extiende a todos los anteriores incluyendo las actuaciones previas a la resolución de 2010, por el simple hecho de que nos encontramos ante una decisión que bien pudiéramos calificar de “desahucio exprés” previamente a la cual que ninguna oportunidad se ha dado a los interesados de participar en la elaboración y decisión conforme al principio de participación, ni tampoco se han respetado los derechos de los artículos 31 (concepto de interesado), 35 (derecho a conocer el estado de tramitación de las actuaciones y a obtener copia de los documentos obrantes en el expediente), 80, 81 (posibilidad de pedir la apertura de un periodo probatorio y proponer prueba), 58 (notificación de decisiones que afecten a lo ciudadanos)y 84 (vista y audiencia del expediente) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común y 18 y (inviolabilidad del domicilio) 103 (objetividad de la Administración) de la Constitución y 6 y 18 de la Ley de Bases de Régimen local en cuanto a la obligación de objetividad del Ayuntamiento.
Desde el punto de vista técnico jurídico resulta ininteligible y desde el punto de vista democrático inaceptable que el ya ex Alcalde de Candelaria D. José Gumersindo García Trujillo, haya podido tener el atrevimiento de tramitar un expediente administrativo cuya resolución iba a afectar gravísimamente a los vecinos de Bajo La Cuesta en secreto, sin dar a los interesados la menor oportunidad como ya se ha adelantado de conocer la incoación ni el contenido del procedimiento. No sabemos ni corresponde aquí analizar si este defecto se debe a un lapsus histórico del Servicio Jurídico municipal o a una manía antidemocrática de su antiguo alcalde pero sea cual sea la razón no puede caber duda alguna de que el acto combatido resulta nulo de pleno derecho en virtud de lo establecido en el artículo 62.1.a de la Ley de Procedimiento Administrativo Común en relación con los artículos 18,1 y 24 de la Constitución. Esto es así puesto que resulta innegable que la resolución incide de forma dramática el derecho a la inviolabilidad del domicilio lo mismo que también al derecho de defensa. Igualmente se incurre en motivo de nulidad del apartado quinto del artículo 62 al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido para la elaboración del acto administrativo. A este respecto hay que considerar que aunque no parece existir una regulación legal específica de este tipo de procedimiento, existe un mínimo indiscutible incluso en este tipo de situaciones que exige como mínimo se tramite la vista y audiencia del artículo 84 del ley procedimental tantas veces citada. Esta es precisamente la solución que adopta la Consejería de Medio Ambiente del Gobierno de Canarias en todos aquellos casos en que procede ordenar la reposición de las cosas a su estado anterior por a infracción de las leyes de ordenación del territorio de Canarias constitutiva de falta que se encuentra ya prescrita. No existiendo regulación específica, el Gobierno de Canarias, con buen criterio, entiende que ello no es excusa para que la tramitación sea endogámica ni opaca y por lo tanto siempre se da lugar a la vista y audiencia. En este contexto puede comprobarse que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento sin mermar ello la emisión de uno o cien informes internos.

Si bien es cierto que de ordinario la traslación al ámbito administrativo de la aplicabilidad del artículo 24 de la Constitución se limita a los expedientes sancionadores, no cabe duda alguna de que la decisión contenida en el acto combatido afecta a los vecinos de forma extraordinariamente más grave de lo que podría afectarles una sanción a vista de que la decisión implica la expulsión de su vivienda con carácter indefinido. Resulta inimaginable que pueda suceder una cosa así después de más de 40 años de democracia e inquietante el parecido de este modo de proceder de D. Gumersindo García Trujillo en las antiguas sanciones de plano propias de régimen anterior, como se sabe controlado por un General de ejército de Tierra llamado Francisco Franco. Las sanciones de plano eran sanciones administrativas sin previa tramitación de expediente y porque le daba la gana a Autoridad, mientras que el acto combatido resulta si cabe peor s porque además de implicar la adopción de una medida gravísima sin permitir que opinen los interesados, constituye una burla del ordenamiento jurídico al simular que previamente a la decisión se ha tramitado un expediente administrativo. Parece ser que o bien el ex-Alcalde o bien el Servicio Jurídico ignora el carácter y naturaleza de todo expediente administrativo, que no es otro que servir de cauce al punto de vista de los interesados en el mismo para que la decisión puede dictarse ya en base al ya nombrado principio de participación (16 LBRL). Pero si se tramita, como aquí, un procedimiento endogámico en el que se niega no ya toda participación sino ya todo conocimiento de su existencia de los interesados y que resulta ser un triste monólogo, esto no es precisamente un expediente administrativo sino una obra de teatro (propiamente un monólogo) y una mofa de los derechos más elementales de los ciudadanos.

En este contexto de lo que semeja total despiste de los Servicios Jurídicos municipales, el acto combatido incurre en la incoherencia de declarar el carácter de urgencia del procedimiento, con reducción a la mitad de los plazos de tramitación. La incoherencia se desprende de lo siguiente:

⁃ En primer lugar del hecho de que se acuerde la tramitación de urgencia del procedimiento cuando ya no existe procedimiento es decir en la resolución que le pone fin. Parece obvio, que el carácter de urgencia con la consiguiente reducción de plazos se debería haber adoptado o bien con la incoación o bien con una resolución de trámite. No obstante no sorprende que no haya sido así puesto que, como una muestra más de caos ni siquiera existe una providencia de incoación de ese cúmulo de actuaciones informales al que en algún momento el propio Ayuntamiento califica de expediente.

⁃ En segundo lugar, porque resulta surrealista la declaración de urgencia cuando, según ya se ha expuesto, las actuaciones traen cuenta de momentos anteriores a febrero de 2010 cuando se dicta una primera decisión de trámite relativa al desalojo. Habiendo transcurrido 5 años y medio resulta particularmente tonto que se hable ahora de urgencia.

Las excepcionales peculiaridades que rodean las actuaciones, y en particular el hecho de que el acto combatido haya sido dictado D. Gumersindo García Trujillo unos días antes de cesar definitivamente, así como el carácter extraordinariamente antidemocrático de la decisión y la expansión hacia el campo puramente de los valores políticos que se deriva de todo ello, aconseja que la nueva Alcaldesa estudie con atención y estime el presente recurso de reposición, ya que de lo contrario se estaría identificando con la conducta que consideramos muy antidemocrática de D. Gumersindo García Trujillo. En ese supuesto, todo lo que se ha expresado en el cuerpo del presente recurso podrá decirse también de ella misma y de su enfoque del problema que nos ocupa en el marco de una sociedad democrática.
Por lo pronto, y sin perjuicio de lo que dirá, consideramos que debe ser estimado el presente recurso con declaración de nulidad radical del acto combatido, procediendo la incoación de nuevo expediente conforme a derecho siempre que se mantengan y demuestren las actuales cicunstncias de riego. El expediente deberá principiar, en su caso, por providencia de incoación que sea debidamente notificada a los interesados a fin de que éstos puedan realizar las actuaciones que consideren, y continuarse su tramitación con respeto a todas y cada una de las garantías recogidas en la Ley de Procedimiento Administrativo Común incluyendo el derecho de los interesados a solicitar la apertura de un período probatorio y el de vista y audiencia del artículo 84 del mencionado texto legal.

TERCERA.- Deben tenerse en cuenta a la hora de resolver el presente recurso de reposición los siguientes artículos de nuestro ordenamiento jurídico y concordantes de los Tratados Internacionales:

El Derecho a una vivienda adecuada y la prohibición de desalojos arbitrarios.

El Estado Español reconoce expresamente el derecho a una vivienda digna y adecuada en el artículo 47 de su Constitución (CE).

Asimismo, ha ratificado varios tratados de Derechos Humanos que consagran el derecho a una vivienda adecuada y otros derechos que guardan una estrecha conexión con éste y con la prohibición de desalojos arbitrarios, como la integridad física, la intimidad, la inviolabilidad de domicilio o la vida privada y familiar. Dichos tratados forman parte del ordenamiento interno (artículos 96.1 y 10.2 CE) y son, junto a la Declaración Universal de Derechos Humanos, un criterio decisivo para la interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades reconocidas en la Constitución (art. 10.2 CE).

El derecho a una vivienda digna y adecuada se encuentra reconocido en el Capítulo III del Título I de la Constitución, titulado “De los Principios Rectores de la Política Social y Económica”.

Por otro lado, una lectura sistemática de la Constitución obliga a interpretar el derecho a la vivienda y a la prohibición de desalojos arbitrarios de la forma más garantista posible. Esto supone hacerlo, por un lado, en conexión con otros derechos y principios constitucionales que permitan delimitar su contenido, como el principio del Estado social y democrático de derecho (art. 1.1 CE), el de la dignidad de la persona y el derecho a su libre desarrollo (art. 10.1 CE), la integridad física (artículo 15) o la intimidad personal y familiar y la inviolabilidad de domicilio (art. 18 CE). Y por otro, con lo establecido por los tratados internacionales sobre derechos humanos. Algunos de estos tratados, como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), reconocen el derecho a una vivienda adecuada de manera explícita (artículo 11.1). Otros, como el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), no lo hacen de manera directa, pero reconocen otros derechos que guardan una estrecha conexión con éste, como el derecho a no padecer tratos inhumanos y degradantes (artículo 3) o al respeto de la vida privada y familiar y del domicilio (artículo 8).

Del mismo modo, el Tribunal Constitucional también ha sostenido que la obligación de interpretar los derechos reconocidos en el Título I de la CE de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España no puede prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantía establecidos por esos tratados y acuerdos internacionales (STC 61/2013 del 14 de marzo, FJ 5).

Así, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC) de Naciones Unidas, órgano de interpretación y garantía del PIDESC, ha entendido que la prohibición de desalojos arbitrarios forma parte del derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de su existencia (art.11.1).

En la Observación General Nº 7 al artículo 11.1 del PIDESC, el Comité DESC establece que “los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Y que cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado Parte deberá adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras productivas, según proceda”

En este sentido, el pasado 15 de octubre de 2013 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (TEDH) paralizó cautelarmente el desalojo de dos familias que habitaban en un bloque de viviendas propiedad de la Sociedad de activos provenientes de la reestructuración bancaria (SAREB), de conformidad con los derechos contemplados en los artículos 3 y 8 del CEDH.

En este mismo sentido se había pronunciado el mismo tribunal al impedir cautelarmente el desalojo de su residencia habitual de dos familias de la ciudad de Madrid sin que previamente existiera una alternativa habitacional adecuada (Demanda Nº 77842/12 del 11 de diciembre de 2012 y Nº 3537/13 del 31 de enero de 2013).

Así, el TEDH ha calificado los desalojos como la forma más extrema de injerencia en el derecho a la protección del domicilio, condenando la ausencia de condiciones mínimas de habitabilidad y la obligación de proveer un realojo adecuado a partir de dichos derechos.

En el caso mencionado anteriormente de octubre de 2013 el TEDH impidió el desalojo de dos familias que residían en un bloque de viviendas de la localidad de Salt – Gerona, a partir de los artículos 3 y 8 del Convenio Europeo y exhortó al Estado Español a informar detalladamente cuáles eran las medidas que las autoridades internas se proponían adoptar en relación con los demandantes, particularmente los niños, a la luz de su vulnerabilidad, para prevenir la alegada vulneración del Convenio. En dicha decisión, el TEDH también inquiría a las autoridades competentes sobre las medidas relacionadas con el alojamiento y asistencia social que pensaban adoptar (Demanda Nº 62688/13 del 15 de octubre de 2013).

Con base en dicha jurisprudencia, el TEDH ha ratificado que el Estado es siempre responsable y garante del derecho a la vivienda y por tanto, quien debe procurar una solución habitacional frente a los desalojos forzosos, en especial cuando se afecta a colectivos vulnerables, como los niños, que a consecuencia del desalojo quedarán expuestos a la violación de los derechos tutelados en los artículos 3 y 8 del Convenio, íntimamente relacionados con el derecho a la vivienda adecuada.

Finalmente, con base en la jurisprudencia del TEDH adoptada en fecha 6 de diciembre de 2012 (solicitud Nº 77482) el Juzgado de Primera Instancia Nº 39 de Madrid en los autos de juicio verbal de desahucio Nº 1649/12 suspendió el lanzamiento de una familia integrada por una mujer y tres niños hasta tanto que los organismo públicos correspondientes informasen las medidas concretas que adoptarían a fin de garantizar su debido alojamiento. Por su parte el Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid paralizó un desalojo de forma temporal hasta que la familia encontrará una solución habitacional.

En consecuencia, la jurisprudencia del TEDH viene a garantizar unos contenidos mínimos en relación con los derechos fundamentales a partir de los cuales se determinará en el orden interno el contenido asegurado por el derecho propio, sin que en ningún caso pueda ser objeto de rebaja ese contenido mínimo garantizado por las normas del CEDH.

Así, una orden de desalojo que no se acompañe de un realojamiento adecuado desatiende abiertamente las declaraciones del TEDH cuando valora la necesidad y proporcionalidad de las medidas de desalojo, violando las garantías mínimas que el Estado debe atender frente a la vulneración de derechos fundamentales.

En un sentido similar, el Comité DESC ha sostenido que cuando el desalojo afecte a un colectivo vulnerable, donde residen hijos menores de edad, las autoridades están obligadas a hacer todo lo que esté a su alcance para impedir toda forma de discriminación y evitar prácticas desproporcionadas de desalojos forzosos (OG Nº 7 parraf. 11).

Por otra parte, España ha reconocido en su norma fundamental y de conformidad con la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas que los menores gozaran de todos los derechos en ellas contemplados sin discriminación alguna por razón de nacimiento, nacionalidad, raza, sexo, deficiencia o enfermedad, religión, lengua, cultura, opinión o cualquier otra circunstancia personal, familiar o social.

Asimismo, el art. 27.1 de la Convención de los Derechos del Niño establece que los Estados partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. Y en ese sentido, es ineludible que el derecho al disfrute de una vivienda digna y adecuada reconocido en el art. 47 CE forma parte del nivel de vida adecuado que los Estados se han obligado a garantizar.

En el presente caso existen multitud de motivos fundados para que se anule o en su caso se suspenda cautelarmente entre tanto no resuelva el presente recurso la resolución combatida:

Algunos miembros de la Plataforma se encuentran en situación de desempleo con personas a su cargo, y mi situación económica me impide el poder acceder a una vivienda de alquiler a precio de mercado por lo que preciso una moratoria puesto que es materialmente imposible realojar a mi familia. Además muchos de los vecinos como es sabido tienen hijos que están escolarizados en una escuela cercana al domicilio y para garantizar su correcto derecho a la educación y su escolarización y que sus estudios no se vean afectados por esta dramática situación, es preciso aplazar la orden hasta final de curso o al menos hasta que dispongamos de una opción de realojamiento.

CUARTA.- En relación con el acto combatido, hace un esfuerzo justifica la competencia del Alcalde para adoptar la medida. No obstante, tanto el artículo 21.1.m de la Ley de Bases de Régimen Local como el artículo 21 de la Ley de Protección Civil (citados en el acto combatido) condicionan la intervención a la ocurrencia de una situación de grave riesgo. En nuestro caso ese grave riesgo es más que discutible por los motivos que a continuación se exponen:

-Porque entre todo el tiempo que media entre febrero de 2010 (cuando ya se pretendía que existía este riesgo) hasta el momento en que un vehículo recibe el impacto de una piedra, no ha sucedido absolutamente nada, por lo que no el riesgo al que se alude parece ser más teórico que real.

-En segundo lugar, porque de forma que nos parece anormal y contraria a la obligación de objetividad del artículo 103 de la Constitución y 6 de la Ley de Bases de Régimen Local, la decisión se ha fundado en Informe elaborado por una empresa privada que no solamente alude a la existencia del supuesto riesgo sino que además en el apartado de posibles soluciones propone una obra con el desorbitante coste de 1.600.0000 euros. Sin que con esto se quiera poner en duda la profesionalidad de los autores del informe, como la naturaleza humana es débil y tiene sus servidumbres, consideramos que el informe en cuestión podría no haber sido lo suficientemente objetivo, en especial siembre que la empresa responsable pudiera albergar la expectativa de que en un futuro se le adjudicase el contrato para el aseguramiento del acantilado por el alto coste que se ha dicho.

Pese a que los vecinos no han conseguido obtener copia de este informe, parte del mismo queda transcrito en el acto combatido. Pues bien, de lo que hemos podido leer se desprenden al menos los siguientes defectos:

⁃ En primer lugar, se alude a la existencia de una malla metalizada de la zona 4 sin informar de su estado de conservación o fijación y por lo tanto sin que podamos saber si la única piedra que ha caído en la zona desde el día 26 de febrero de 2010 se desprendió justamente por un posible mal estado de esa malla o falta de fijación de la misma.
⁃ En segundo lugar el estudio es perfectamente teórico (en la parte del mismo que se transcribe en el acto combatido) y carece de las cautelas científicas más elementales para este tipo de casos, en especial el acceso directo y examen por parte de los técnicos a la propia pared y por supuesto la toma de muestras. Esto nos autoriza a dudar de la exactitud del Informe y sobre todo de sus conclusiones cuando alude a la existencia de riesgos de desprendimientos o o deslizamientos.

Por otro lado, en toda la extensísima exposición de antecedentes que hace el acto combatido no se incluye referencia alguna a la reiteración que pudo y debió hacerse al Gobierno de Canarias para que por el mismo se elaborase el Informe Técnico al que se había comprometido en 2010. Deberá la cuestión ser objeto de prueba este extremo y así se solicitará mediante otrosí para que se incorporen los oficios en los cuales, en su caso, el Ayuntamiento hubiera hecho llegar aquellas reiteraciones. Si nos encontrásemos con que no se hicieron, la conclusión sería que el Alcalde entonces en el cargo habría observado negligencia incluso a pesar de la pretendida situación de emergencia. Por otro lado, ese modo de proceder, que también lleva consigo una grave carga para las arcas muncipales derivada de un informe de empresa privada que se ha debido abonar, evidenciaría, de haberse producido, falta de objetividad de los poderes públicos. Además, esa posible ausencia de toda reiteración por parte del Ayuntamiento de la solicitud de informe resultaría contraria al artículo 10 de la Ley de bases de Régimen Local cuando establece que la Administración local y las demás Administraciones públicas ajustarán sus relaciones recíprocas a los deberes de información mutua, colaboración, coordinación y respeto a los ámbitos competenciales respectivos.

Como es lógico y normal, los responsables de mantener la adecuada colaboración recíproca son todas las Administraciones sin que esté excluido el Ayuntamiento. Por este motivo consideramos a este último responsable de vulnerar el precepto que se cita por no haber reiterado en apariencia la solicitud de informe técnico.
QUINTA.- El acto combatido parte de la errónea premisa de que los terrenos del talud no pertenecen a nadie y por lo tanto no hay nada más que hacer excepto desalojar a los vecinos. Esta premisa es muy errónea puesto que los terrenos tienen sus correspondientes propietarios, a saber por una parte un ciudadano particular, y r otra parte la entidad UNELCO, al parecer dependiente de IBERDROLA. SA Los terrenos del talud constituyen dos parcelas catastrales, cuyas referencias constan en los documentos probatorios números 1 y 2, consistentes en las correspondientes certificaciones catastrales descriptivas y gráficas. En la reunión que tuvo lugar el pasado domingo entre los vecinos, el Alcalde saliente y la Alcaldesa entrante, se puso de manifiesto esta circunstancia y se trasladó a estas Autoridades el parecer de que previamente a la orden de desalojo deberían practicar requerimiento a los propietarios del talud para que fueran éstos quienes procedieran a su aseguramiento.

La Federación Nacional de Municipios y Provincias elaboró un proyecto básico de Ordenanza Municipal de de Seguridad y Convivencia cuyo artículo 19 en su apartado primero dice así:

De forma decepcionante ambos mandatarios, entrante y saliente declinar seguir la sugerencia. Al respecto es interesante observar que la Federación Nacional de Municipios y Provincias elaboró un modelo de ordenanza municipal de seguridad y convivencia cuyo artículo 18 dice:

Los propietarios de terrenos, construcciones y edificios tienen el deber de mantenerlos en condiciones de seguridad, salubridad y innato público.

Siendo cierto que la LRBRL no deja clara la competencia de los Ayuntamientos a ese fin ,también lo es que la Ordenanza ha sido adoptada de forma masiva por innumerables Ayuntamientos y esto indica que sus competencias generales no excluyen la capacidad de imponer la obligación transcrita.

No sabe esta parte si el Ayuntamiento de Candelaria está incluido entre los que adoptaron el modelo y en consecuencia publicaron su propia Ordenanza con arreglo al mismo, y en todo caso esta cuestión deberá ser objeto de prueba que se solicitará mediante otrosí. En cualquier caso, haya sido o no incorporado o no el modelo como Ordenanza propia, parece fuera de toda duda que entre las competencias de los municipios se encuentra la de exigir a los propietarios que las parcelas y terrenos se mantengan las condiciones precisas de seguridad y salubridad.

Valoramos en consecuencia de forma muy negativa la actitud de ambos representantes municipales de negarse a adoptar esta medida y consideramos que no se acuerda a derecho el Decreto de desalojo cuando el mismo se ha dictado sin que previamente haya efectuado el requerimiento que se dice.

SEXTA- Como es sabido, en el talud fue instalada por el organismo competente en materia de carreteras del Gobierno de Canarias una malla de contención con motivo de los trabajos de la ampliación de la autopista. Como es elemental, esa malla de contención tenía por finalidad prevenir y evitar la caída de piedras, y el accidente aislado al que se refiere el acto combatido podría significar que o bien se ha producido un deterioro de la red o bien se ha desprendido alguno de sus puntos de fijación. Siendo esto así, la respuesta a la situación generada ni es ni puede ser una orden de desalojo sino requerir al mencionado organismo de carreteras para que proceda al debido mantenimiento de la malla o a su reparación o fijación en los términos que sean precisos para garantizar la seguridad. Por lo tanto, se interesa de ese Ayuntamiento que proceda de conformidad con lo que se indica, y desde luego consideramos que al no haberse procedido previamente de esa manera, la resolución no reajusta a Derecho.

También deberá ser objeto de prueba si los Servicios Técnicos municipales han llegado a efectuar alguna comprobación o estudio del estado de la red.

Por otro lado, el informe del Técnico de Protección Civil de 6 de febrero de 2015 dice literalmente que “existen algunas medidas de protección mediante vallado de la que no se tiene referencia de su ejecución y mantenimiento”. A nuestro juicio resulta inaceptable que el Técnico de Protección Civil del Ayuntamiento de Candelaria deje constancia con esa aparente indiferencia de que no tiene ni la más remota idea de qué organismo fue el responsable de la colocación de la malla y sobre todo que no tiene ni remota idea y parece no haberse preocupado ni lo más mínimo de cuál es su estado de conservación. Consideramos muy irresponsable por parte del autor del informe la desgana y falta de interés con la que se limita a enunciar su propia ignorancia sobre el origen y especialmente sobre el estado de conservación de esta maya.

Por otro lado, la parte del informe privado de fecha 15 de mayo de 2015 que se ha transcrito en el acto combatido, dice que la construcción del tercer carril de la autopista “obligó a la colación de mayas metalizadas en toda la zona de cabecera, evitando el chineo superficial y al anclado de ciertas zonas del voladizo”, sin aportar informe o noticia sobre su eficacia y estado de conservación actuales, lo que revela la pobreza del informe en cuestión.

SÉPTIMA.- La resolución alude a informe del Técnico de Protección Civil de 6 de febrero de 2015 en el que recoge una referencia al “PEMU de Candelaria”, sin que sepamos a que se refiere el acrónimo. Por ello, interesa que se nos aclare en concreto que significa la voz PEMU. No obstante las dos primeras letras del acrónimo sugiere la posibilidad de que se aluda a Plan Especial, por lo que se solicitará como prueba documental la unión al expediente de dicho Plan Especial.

OCTAVA.- Como bien escribe González Pérez en su libro Los recursos administrativos, todo recurso de esta índole es precisamente un nuevo procedimiento administrativo que no se limita a la presentación del recurso, a la evacuación de informes y a la resolución del mismo. Conforme a ello esta parte solicitará la práctica de determinadas pruebas mediante otrosí.

En su virtud,

SOLICITO: Que, teniendo por formulado el presente recurso de reposición lo admita y se sirva:

a) Declarar la nulidad de pleno derecho del acto combatido por los motivos expuestos en el apartado primero pudiendo esa Administración incoar nuevo procedimiento con respeto a los derechos de defensa de los interesados siempre que persistan las razones objetivas que lo aconsejen. En este nuevo procedimiento, si se incoara deberían ser reconocidos como interesados los propietarios del talud, incluso aunque los mismos no reclamen su incoación y con arreglo al artículo 34 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común.

b) Subsidiariamente, y previa práctica de las pruebas que se interesa mediante otrosí, declare la nulidad por no ajustarse a derecho.

OTROSÍ DIGO: Que, en base a los artículos 80 y 81 de la LPAC, intereso la apertura de un período de prueba y la práctica de las siguientes diligencias:

A) DOCUMENTAL: Para que por el Ayuntamiento de Candelaria se unan a las actuaciones los siguientes documentos:

1.- Oficios en los cuales, en su caso, el Ayuntamiento hubiera hecho llegar las reiteraciones de petición de Informe al Gobierno de Canarias.

2.- Ordenanza municipal de Seguridad y Convivencia Ciudadana o equivalente que, en su caso, hubiera publicado el Ayuntamiento según rl modelo de la Federación Nacional de Municipios y Provincias.

3.- Texto íntegro del PEMU de Candelaria (suponiendo que sea un texto).

4.- Copia del expediente íntegro de contratación del Informe “Estudio Geotécnico, Geológico del Talud Bajo la Cuesta” a favor de la Empresa Instituto Canario e Investigación de la Construcción SA.

El objeto de la prueba es el de comprobar si en el procedimiento se observaron y respetaron todos los requisitos establecidos en la normativa de contratación de las Administraciones Públicas, ya que como se sabe las pruebas obtenidas ilegalmente no pueden producir efecto alguno, y si no se hubieran observado los requisitos legales en la contratación, la conclusión, la prueba se habría obtenido de forma ilegal.

B) PERICIAL: Para que por los Servicios Técnicos Municipales se personen en la zona a fin de elaborar elaboren estudio técnico con el siguiente contenido mínimo:

a.- Estado del talud en cuanto a su estabilidad o falta de ella y la previsión de que en el futuro puedan producirse desprendimientos o deslizamientos.

b.- Revisión y comprobación de la malla instalada en su día por el organismo de carreteras del Gobierno de Canarias, señalando e identificando con la mayor precisión, los puntos donde exista, en su caso, deterioro, ausencia de fijación u otros problemas que puedan impedir o dificultar la función para la que fue instalada.

En su virtud,

SOLICITO: Se sirva acordar la apertura del periodo probatorio y la práctica de las diligencias interesadas.

SEGUNDO OTROSI DIGO: Que interesa a mis representados la vista del expediente a fin de que podamos obtener copias de los documentos que sean de interés con arreglo al artículo 35.a) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común.

TERCEROTROSÍ DIGO: Que, intereso la suspensión cautelar de la ejecición del acto combatido entre tanto se resuelve el recurso, en base a las siguientes consideraciones:

PRIMERA.- Con arreglo al artículo 111.2.a de la Ley del Procedimiento Administrativo Común la ejecución puede causar efectos de imposible o difícil reparación. Debe tenerse en cuenta que el acto combatido se basa exclusivamente en el informe de 15 de mayo de 2015 en el que además de aludir a los pretendidos riesgos de desprendimientos y deslizamientos se alude a la necesaria reparación con obras cuyo importe ascendería a 1,600,000 euros. Como quiera que la orden de desalojo se ha de mantener hasta que desaparezca el riesgo resulta que la misma es con carácter indefinido y en la práctica posiblemente definitivo ya que no parece fácil que ninguna de las Administraciones Públicas con competencia asuma una inversión económica tan elevada. La consecuencia es que el acto administrativo produciría el éxodo de más de 50 familias con sus enseres y esta auténtica deportación masiva debido a su carácter indefinido y eventualmente permanente, no se limita a las personas sino también a los enseres personales y a los muebles. En caso de estimarse el recurso, el Ayuntamiento tendría que hacer frente a elevadas indemnizaciones relativas a los servicios de mudanzas, lo que es contrario a loa intereses generales.

Con arreglo a la Ley del Procedimiento Administrativo Común, la Autoridad a la que va dirigida este recurso debe resolverlo en el plazo de un mes. Como quiera que desde el día 26 de febrero de 2010 lo único que ha sucedido es la caída de una piedra en el camino no parece abusivo ni caprichoso el solicitar que la ejecución del acto combatido se suspenda durante ese plazo de un mes en el cual no cabe en principio esperar que se produzcan nuevos accidentes, al menos a vista de la estadística reciente. Debe además tenerse en cuenta que la ejecución provisional afectaría de forma extraordinariamente grave al derecho que recoge el artículo 18.1 de la Constitución que es como es sabido un derecho fundamental de la persona. El balance entre las dos opciones existentes (esperar a que el recurso quede resuelto en el plazo de un mes o ejecutarla cautelarmente) parece razonable esperar antes de ejecutar.

Por otro lado la ejecución provisional es seguro que producirá perjuicios de imposible o difícil reparación puesto que resulta difícil estimar los daños morales en caso de estimación del recurso. Estos daños morales estarían vinculados a sufrimiento emocional causado a quienes se ven forzados a abandonar una vivienda en la que han vivido toda o mayor parte de su vida, pero que en el caso de los Vecinos de Bajo La Cuesta se hacen extensivos a los lazos emocionales existentes en el seno de la comunidad. La calle Manuel Oliva Martín no sirve de paso a ningún otro sitio ni conduce a otro espacio. El único tránsito rodado allí es el de los propios vecinos y las únicas personas que se acercan por la zona distintas de éstos son solitarios pescadores de caña que aparecen de forma muy ocasional. Esto, junto con la bondad del clima, ha dado lugar a unas relaciones sociales muy peculiares en las que los vecinos hacen vida en común en los espacios abiertos existentes frente a las viviendas y junto al mar. En los bancos que allí pueden verse se sientan, conversan y meriendan. Se trata de un modo de vida muy opuesto alcomú, definido por el individualismo la desafección, el aislamiento y y la competitividad. Y todo ello sería destruido durante un periodo indeterminado en el caso de ejecución del desalojo, sin que exista ninguna guía ni criterio objetivo ni mucho menos legal o reglamentario que ayude a fijar la indemnización por daños morales que se podría derivar de una ejecución del acto combatido seguida de posterior estimación de este recurso. Por lo tanto, no es que los perjuicios que de modo efectivo se pueden producir sean de imposible o difícil reparación, sino que su incluso alcance económico puede ser de muy difícil valoración.

En segundo lugar, con arreglo al artículo 111.2.b la resolución que se impugna se basa en dos motivos de nulidad radical del artículo 62.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común según ha quedado expuesto en el expositivo. Recordamos la violación del artículo 18,1 de la Constitución y su artículo 24.1 en relación con el derecho de defensa.

En su virtud,

SOLICITO:

Se sirva acceder a la suspensión del acto combatido.
Candelaria, 19 de junio de 2015

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